《民法典》新?lián)Ｖ贫人痉ń忉?月1日頒布實施，它對保理實務(wù)的影響到底是什么？我準(zhǔn)備了四個議題進(jìn)行分享，希望能夠拋磚引玉。
　　
　　議題一：如何理解保理的擔(dān)保功能。
　　
　　我們議題討論的是由于新的民法典擔(dān)保制度中多處規(guī)定提到保理，那么保理是否和擔(dān)保就已經(jīng)劃上了等號？
　　
　　我們注意到擔(dān)保制度解釋的第一條規(guī)定，所有權(quán)保留買賣、融資租賃、保理等涉及擔(dān)保功能發(fā)生的糾紛，適用本解釋的有關(guān)規(guī)定。提到保理涉及擔(dān)保功能。我們又注意到，《民法典》第388條，設(shè)立擔(dān)保物，應(yīng)當(dāng)依照本法和其他法律的規(guī)定設(shè)立擔(dān)保合同。擔(dān)保合同包括抵押合同、質(zhì)押合同和其他具有擔(dān)保功能的合同。
　　
　　我們知道保理的專章規(guī)定在《民法典》合同篇第761條到769條，而我們這次擔(dān)保制度的解釋第一條就提到“保理等涉及擔(dān)保功能”的糾紛適用擔(dān)保制度解釋的表述，另外《民法典》物權(quán)章節(jié)第388條規(guī)定了擔(dān)保合同包括涉及擔(dān)保功能的合同。這是否可以理解為，保理突破合同篇同時具有物權(quán)篇擔(dān)保功能，保理就是擔(dān)保，保理合同屬于擔(dān)保合同形式之一？這樣推理導(dǎo)致我們保理業(yè)務(wù)風(fēng)控存在保理和擔(dān)保劃等號的風(fēng)險問題。
　　
　　如果保理等于擔(dān)保，為什么不在物權(quán)章節(jié)當(dāng)中進(jìn)行規(guī)定而在合同篇中進(jìn)行規(guī)定呢？如果保理是擔(dān)保，是誰給誰進(jìn)行擔(dān)保？是物保還是人保？在保理法律關(guān)系中，債權(quán)人義務(wù)是擔(dān)保義務(wù)還是回購義務(wù)？顯然這些問題是很難回答的。
　　
　　目前有一種觀點，按照狹義的理解，保理交易僅僅具有擔(dān)保功能。也就是說，債務(wù)人作為有追索保理業(yè)務(wù)的第一還款來源，債權(quán)人擔(dān)負(fù)著回購義務(wù)，保理小于擔(dān)保，這是狹義的解釋，這種解釋更加符合實際的需要。
　　
　　保理的擔(dān)保功能還體現(xiàn)在哪里？還體現(xiàn)在最高法擔(dān)保制度解釋的第66條清償順位，也就說同一應(yīng)收賬款同時存在保理應(yīng)收賬款質(zhì)押和債權(quán)轉(zhuǎn)讓，當(dāng)事人的主張按照《民法典》第768條的規(guī)定，確定優(yōu)先順序，人民法院應(yīng)予以支持。
　　
　　這個議題比較繞，分享給大家，歡迎大家提供自己的看法。
　　
　　議題二：保理認(rèn)定為擔(dān)保，則可能對實務(wù)產(chǎn)生哪些影響？
　　
　　擔(dān)保制度解釋出臺后有專家學(xué)者認(rèn)為，擔(dān)保和保理是劃等號的，并進(jìn)一步認(rèn)為有追索權(quán)的保理業(yè)務(wù)等同于讓與擔(dān)保。專家觀點是如何表述的呢？這部分專家學(xué)者認(rèn)為,《民法典》第七百六十六條后句將保理人對應(yīng)收賬款債務(wù)人享有的權(quán)利限定為以融資款本息為限的優(yōu)先受償權(quán)，而非全額應(yīng)收賬款，乃從權(quán)利實現(xiàn)的角度對有追索權(quán)保理的法律性質(zhì)作出了立法選擇。《民法典》新?lián)Ｖ贫人痉ń忉層诒緱l亦重申了這一規(guī)則。在此規(guī)定之下，有追索權(quán)保理中的應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓僅為交易的表象，其交易的實質(zhì)在于擔(dān)保融資款本息的清償。由此，有追索權(quán)保理中應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓的本質(zhì)即為應(yīng)收賬款讓與擔(dān)保。而就無追索權(quán)保理而言,似不存在討論其是否構(gòu)成擔(dān)保的必要。
　　
　　如果保理被認(rèn)定為讓與擔(dān)保，會產(chǎn)生什么影響呢？問題來了，保理業(yè)務(wù)按照本次擔(dān)保制度解釋是否要求融資人提供股東會或董事會決議？要回答這個問題可能需要先解決保理是誰給誰擔(dān)保的問題。若有追索權(quán)保理是融資人給自己的融資行為提供擔(dān)保，這個擔(dān)保行為似乎不屬于《公司法》第16條要求的，在公司為他人提供擔(dān)保時，或者為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保時，才出具公司決議的要求。
　　
　　若有追索權(quán)保理是融資人為債務(wù)人回款義務(wù)提供擔(dān)保，還必須提供決議。日后保理公司開展相應(yīng)保理業(yè)務(wù)難度勢必會增加，尤其對央企保理公司而言，影響是非常大的。
　　
　　那么又出現(xiàn)一個問題，如果是對于開展再保理業(yè)務(wù)以及保理證券化業(yè)務(wù)業(yè)務(wù)會產(chǎn)生什么影響？有追索權(quán)保理中應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓的本質(zhì)即為應(yīng)收賬款讓與擔(dān)保（九民紀(jì)要第71條）,而讓與擔(dān)保中財產(chǎn)僅為形式上轉(zhuǎn)讓至債權(quán)人名下，即債權(quán)人未能實際獲得處分應(yīng)收賬款的權(quán)利,此時,將標(biāo)的應(yīng)收賬款進(jìn)行轉(zhuǎn)讓開展再保理業(yè)務(wù)或證券化業(yè)務(wù)或存在法律障礙。如果按照這樣的理解是存在影響的。
　　
　　另一個問題就是,如何理解擔(dān)保制度中的第66條第2款？
　　
　　“ 在有追索權(quán)的保理中，保理人以應(yīng)收賬款債權(quán)人或者應(yīng)收賬款債務(wù)人為被告提起訴訟，法院應(yīng)予以受理。保理人一起起訴應(yīng)收賬款債權(quán)人和應(yīng)收賬款債務(wù)人的，人民法院可以受理�！�
　　
　　這條解決了什么問題？這條并沒有解決管轄權(quán)的難題，更像是把保理解釋成擔(dān)保。因為擔(dān)保既可以單獨訴主債權(quán)人，也可以單獨訴擔(dān)保人，也可以將主債權(quán)人和擔(dān)保人一起起訴。所以這條規(guī)定更像是把保理推向了擔(dān)保的屬性。
　　
　　通過以上分析，聯(lián)想到馬上開始的2021年司法考試，司法考試試卷里里如果出現(xiàn)這種題：
　　
　　A、保理等于擔(dān)保合同；
　　
　　B、有追索權(quán)保證就是讓與擔(dān)保；
　　
　　C、無追索權(quán)的保理就是應(yīng)收賬款的讓與；
　　
　　D、以上都不對。
　　
　　這道題如果出現(xiàn)在司法考試題的話應(yīng)該如何回答？
　　
　　第三個議題是保理業(yè)務(wù)的擔(dān)保增信。
　　
　　依據(jù)《民法典》新?lián)Ｖ贫冉忉屢?guī)定，當(dāng)前司法審判實務(wù)的現(xiàn)狀為：提供差額補(bǔ)足、流動性支持等類似承諾文件，凡具有提供擔(dān)保意思表示，即將其認(rèn)定是保證，需要按照保證的要求履行相關(guān)的決議，這個規(guī)定要求是相當(dāng)嚴(yán)格的。
　　
　　實務(wù)中，雖然保理第一還款來源是債務(wù)人回款，但對于一些回款意愿不可控的債務(wù)人（暗保理業(yè)務(wù)），保理申請人自愿提供擔(dān)保也是很正常的。比如上市公司的二級公司給三級公司開展保理業(yè)務(wù)提供擔(dān)保，或基于業(yè)務(wù)給合作方提供擔(dān)保，由于很多種原因無法滿足按照上市規(guī)則公告走決議或者披露程序，變通就出具了差補(bǔ)、流動性支持函，實際上是擔(dān)保的內(nèi)容，以這種含糊的模式處理。
　　
　　這種方式，根據(jù)擔(dān)保制度解釋行不通，這些約定都是依附主債權(quán)合同的擔(dān)保合同，而如果沒有經(jīng)過擔(dān)保決議程序，就不會被法院得到支持。
　　
　　問題又來了，這樣“一刀切”的規(guī)定，我們增信文件是否存在被認(rèn)定為獨立合同的空間呢？
　　
　　我們認(rèn)為現(xiàn)在能夠獨立設(shè)置合同空間的范圍是嚴(yán)格限定的，具體怎么說確實很難解釋，需要一事一議。
　　
　　有別于擔(dān)保獨立合同有何特點？先從訴訟的角度進(jìn)行了總結(jié)，我們認(rèn)為首先來說，合同文件當(dāng)中要堅持文義解釋的原則，避免出現(xiàn)保證、擔(dān)保等字眼。另外還要注意合同設(shè)置對等的權(quán)利義務(wù)，增信文件具有確定的支付條件和確定的對價，更有可能被認(rèn)定為獨立合同。
　　
　　問題來了，遠(yuǎn)期回購或遠(yuǎn)期購買行為的性質(zhì)如何認(rèn)定？遠(yuǎn)期回購有可能是信用能力強(qiáng)的企業(yè)因金融機(jī)構(gòu)需要，為債權(quán)進(jìn)行遠(yuǎn)期回購增信安排，同時支付相應(yīng)的對價。這個模式是否能夠被認(rèn)定為擔(dān)保？如果從項目評審、項目回報角度來說，我們覺得這種模式肯定是走不通的，肯定屬于擔(dān)保增信的安排。但是如果從訴訟實踐當(dāng)中，金融機(jī)構(gòu)只是獨立起訴回購方進(jìn)行到期回購，這個獨立的訴訟能否得到法院支持？需要討論討論。
　　
　　議題四：上市公司擔(dān)保規(guī)則。
　　
　　我們知道這次擔(dān)保制度解釋實際上對各類擔(dān)保形式進(jìn)行了嚴(yán)格規(guī)定，特別是上市公司擔(dān)保規(guī)則，在九民紀(jì)要當(dāng)中第22條有規(guī)定，在擔(dān)保制度解釋第九條有三款進(jìn)一步規(guī)定。上市公司擔(dān)保要嚴(yán)格按照披露決議的程序執(zhí)行，對于上市公司，對于上市公司控股子公司的擔(dān)保也要完成相應(yīng)的披露或者公示的決議程序，要求是非常嚴(yán)格的。
　　
　　而且我們也看到了，對上市公司進(jìn)行擔(dān)保在行政監(jiān)管部門有嚴(yán)格的披露或者公示的程序，這樣的要求更多的是保護(hù)投資人股民，但是作為保理融資業(yè)務(wù)來說，保理公司也是投資人（是債權(quán)投資人），如果因為種種原因沒有充分執(zhí)行公告、披露程序的話，屆時得不到法院支持，也有失公允，畢竟披露和公告是上市公司內(nèi)部程序。
　　
　　因擔(dān)保而產(chǎn)生的公司決議，本來是公司內(nèi)部程序問題，站在保理公司角度，保理公司業(yè)務(wù)盡調(diào)的邊界在哪里？由于邊界不清，保理最終不能開展，到時候又把客戶折騰的夠嗆，所以保理公司對融資申請人內(nèi)部程序規(guī)則要求的邊界是什么？融資申請人為開展保理業(yè)務(wù)內(nèi)部程序邊界是什么？保理公司應(yīng)該知道，或者是明知，或者是善意，這樣規(guī)定讓邊界的概念非常不清晰，容易導(dǎo)致保理業(yè)務(wù)主體彼此之間產(chǎn)生懷疑。但是擔(dān)保制度解釋確實已經(jīng)明確要求，所以實踐當(dāng)中，有客戶問這個問題，到底怎么來限定這個邊界？既然已經(jīng)有明確的規(guī)定，站在保理公司的角度，已經(jīng)知道這個要求，就沒有商量空間和余地，就必須要遵守這個規(guī)定，堅定沒有相應(yīng)的決議和披露流程，開展保理業(yè)務(wù)風(fēng)險巨大。