非典型擔保系因社會生活實際需要而出現(xiàn)的擔保類型，極具活力。因其缺乏明確的法律規(guī)范調整，容易滋生糾紛，而處理的尺度不一，也容易影響法律的統(tǒng)一性和權威性。最高人民法院出臺司法解釋，針對概括描述、物權讓與擔保、股權讓與擔保、所有權保留、融資租賃關系中的擔保和保理關系中的擔保設置規(guī)則，或是細化、明確《中華人民共和國民法典》的有關規(guī)定，或是填補法律漏洞，具有積極意義。但也有若干值得反思之處，例如，《民法典》第642條和擔保制度司法解釋第64條各有兩款，每款的意思相同或相近，只是《民法典》第642條的兩款順序被擔保制度司法解釋第64條調換了，可就是這一順序的調換，就實質性地改變了《民法典》第642條的規(guī)范意旨。

在筆者看來，這種改變是不應該的。擔保制度司法解釋第64條第1款會帶來負面后果，其中之一是拍賣、變賣所得價款若低于買賣物的實際價值，在出賣人不急于出賣該物、有意待價而沽的場合，不利于出賣人，在買受人賠償能力不足的情況下更是如此；其中之二是拍賣的程序復雜耗時，遠沒有出賣人徑直取回買賣物更有效率。

一、融資租賃關系中的擔保權

《擔保制度司法解釋》在落實《民法典》第735至760條規(guī)定的融資租賃規(guī)則的前提下，強調或補充規(guī)定：“在融資租賃合同中，承租人未按照約定支付租金，經催告后在合理期限內仍不支付，出租人請求承租人支付全部剩余租金，并以拍賣、變賣租賃物所得的價款受償?shù)�，人民法院應予支持；當事人請求參照民事訴訟法‘實現(xiàn)擔保物權案件’的有關規(guī)定，以拍賣、變賣租賃物所得價款支付租金的，人民法院應予準許”（第65條第1款）。

理解該條款，應首先確定其規(guī)范的案型。

第一種案型是，承租人違約，但出租人只請求承租人承擔違約責任，沒有解除合同。

第二種案型是，承租人違約，出租人同時請求出租人承擔違約責任并主張解除合同。

其次，在第一種案型中，《擔保制度司法解釋》第65條第1款所謂“承租人未按照約定支付租金，經催告后在合理期限內仍不支付”，屬于擔保權實行的條件成就；所謂“當事人請求參照民事訴訟法‘實現(xiàn)擔保物權案件’的有關規(guī)定，以拍賣、變賣租賃物所得價款支付租金的，人民法院應予準許”，意味著最高人民法院承認出租人于此場合享有擔保權，并認可和保護出租人行使該權。

最后，在第二種案型中，在法律適用的順序上，萬不可把《擔保制度司法解釋》第65條第1款的規(guī)定置于非常優(yōu)先的位置，它無排斥《民法典》第745條前段關于“出租人對租賃物享有的所有權”的規(guī)定和第752條后段關于“可以解除合同，收回租賃物”的規(guī)定之效，換句話說，出租人援用《民法典》第745條前段和第752條后段的規(guī)定時，承租人無權援用《擔保制度司法解釋》第65條第1款的規(guī)定對抗出租人的請求。

如此把握的根據(jù)在于：在出租人對租賃物享有所有權的情況下，只要融資租賃合同被解除，租賃物的所有權就歸屬于出租人，出租人收回租賃物系所有權效力和行使的體現(xiàn)，法律沒有理由不予支持，不應強制“參照民事訴訟法‘實現(xiàn)擔保物權案件’的有關規(guī)定，以拍賣、變賣租賃物所得價款支付租金”。最佳的方案是賦權出租人可以選擇：或是“收回租賃物”，或是“參照民事訴訟法‘實現(xiàn)擔保物權案件’的有關規(guī)定，以拍賣、變賣租賃物所得價款支付租金”。

《擔保制度司法解釋》第65條第2款的規(guī)定，體現(xiàn)了效益原則、意思自治原則和公平合理的精神。該條款把本訴和反訴合并處理，是有前提的，即單純地收回租賃物意味著出租人不當?shù)卣加辛顺凶馊艘迅蹲饨鸬睦妫惺嗪猓粚⒃摾鏆w還承租人才會使雙方的利益衡平。此其一。

至于承租人不提反訴而是單純地抗辯，是否支持承租人關于出租人應歸還多取得利益的主張，在較長的時期意見不一�！稉Ｖ贫人痉ń忉尅返�65條第2款前段采納肯定說，有利有弊，可再觀察和思考。此其二。

當事人對租賃物的價值有爭議，在另一個層面就是出租人于取回租賃物時到底占有承租人的利益沒有，如何解決？《擔保制度司法解釋》第65條第2款后段首取意思自治原則，“融資租賃合同有約定的，按照其約定”。由于如此不涉及公序良俗，該規(guī)定應被贊同。此其三。

“融資租賃合同未約定或者約定不明的，根據(jù)約定的租賃物折舊以及合同到期后租賃物的殘值來確定”，符合事物的本來面貌，財會制度等均遵循此律，《擔保制度司法解釋》第65條第2款后段第2項從之，有其道理。此其四。

《擔保制度司法解釋》第65條第2款后段第3項關于“根據(jù)前兩項規(guī)定的方法仍然難以確定，……根據(jù)當事人的申請委托有資質的機構評估”的規(guī)定，應為上策，由中立的第三人“有資質的機構”依其專業(yè)知識和技能評估租賃物的價值，容易被當事人接受，符合眾人的理念。此其五。

《擔保制度司法解釋》第65條第2款后段第3項關于“……當事人認為根據(jù)前兩項規(guī)定的方法確定的價值嚴重偏離租賃物實際價值的，根據(jù)當事人的申請委托有資質的機構評估”的規(guī)定，有利有弊。其利在于，這可矯正利益失衡。

其弊表現(xiàn)在：出租人和承租人本來已經于融資租賃合同中約定了出租人取回租賃物時衡平雙方利益的規(guī)則和方法，本應遵循之，可卻出爾反爾，這違反了合同嚴守原則和誠信原則，應受責難，可《擔保制度司法解釋》第65條第2款后段第3項卻予以肯定和支持，缺乏正當性。

再說，即使當事人雙方原來的約定不符合租賃物的客觀價值，有失公平，也應適用《民法典》第151條、第152條等條款的規(guī)定，在除斥期間內行使撤銷權，《擔保制度司法解釋》第65條第2款后段第3項置這些于不顧，難謂妥當。此其六。

二、保理關系中的擔保權

《擔保制度司法解釋》在落實《民法典》第761至769條規(guī)定的保理規(guī)則的前提下，強調或補充規(guī)定：“同一應收賬款同時存在保理、應收賬款質押和債權轉讓，當事人主張參照民法典第七百六十八條的規(guī)定確定優(yōu)先順序的，人民法院應予支持”（第66條第1款）。

其實，《民法典》第768條的規(guī)定存在明顯的負面結果：

（1）《民法典》第768條第三個分號所謂“均未登記的，由最先到達應收賬款債務人的轉讓通知中載明的保理人取得應收賬款”，將通知作為保理人取得應收賬款債權的生效要件，就混淆了應收賬款債權轉讓的對內效力與對外效力，混淆了兩種不同的法律關系；誤解了表見讓與規(guī)則及理論的實質，實非妥當。

（2）《民法典》第545條至第549條確立了債權轉讓合同生效使債權轉移至受讓人、債權轉讓通知使債權轉移的效力約束債務人的規(guī)則，但第768條卻另立應收賬款債權轉移的模式，且多達三種。這給人們理解、把握和運用債權轉讓規(guī)則增添不小的困難。有無必要，值得再思。

（3）《民法典》第768條對應收賬款債權轉讓另設三種模式，出發(fā)點是“使得債權交易成本、事先的調查成本、事中的監(jiān)督防范成本、事后的債權實現(xiàn)的執(zhí)行成本等各種成本更低，對第三人和社會整體的外部成本也更低。”這是設計者的美好愿望，實際效果值得懷疑。原來，應收賬款登記，不采物的編成主義，而是實行人的編成主義，且有關信息完全由申請人自己填寫，登記機構不予實質性審查。在這樣的背景下，保理人為受讓貨真價實的應收賬款債權，查閱登記記載，首先要統(tǒng)計有哪些具有保理資質的金融機構（數(shù)不勝數(shù)），其次要查閱諸家潛在的保理人的名下是否登記有保理人擬受讓的應收賬款債權（由于登記機構對申請人填寫的應收賬款的信息不予審查，記載的應收賬款難免虛假），最后還要“順藤摸瓜”地尋覓至應收賬款的債務人，“刨根問底”地問詢該筆應收賬款真實與否（難免碰壁），等等。不難想象，其中的成本不會低。

（4）由于登記的應收賬款不保證真實、準確，保理人完全信賴此種登記而訂立保理合同，受讓應收賬款債權，難免吃虧上當，于是，顧慮重重，憂心忡忡，特別是確實受讓了虛構的應收賬款時，更是如此。加上此情此景會影響其他保理人，增加其不安全感，不愿、不敢積極交易，這就談不上交易安全。

《擔保制度司法解釋》第66條第1款在同一應收賬款同時存在保理、應收賬款質押和債權轉讓的場合類推適用瑕疵不小的《民法典》第768條的規(guī)定，不能說是明智的選擇。此其一。

其二，應收賬款質押天生地位于物權法的領域，具有優(yōu)先效力、對世效力；而債權轉讓則純屬債法范疇，即使充當讓與擔保功能的債權轉讓也是如此，對于債務人的約束還要以通知到達為要件，更遑論對一般第三人的約束力了。保理，本來也是引發(fā)債的關系的，但考慮到其發(fā)揮擔保功能的情形，準予保理人受讓的應收賬款債權可登記，通過登記使保理人就受讓的應收賬款債權在獲得清償方面優(yōu)先于第三人對該債權享有的請求權。盡管如此，保理人的這種優(yōu)越地位終究是基于立法政策而由債權蛻變而來的，認其有與應收賬款債權質權平起平坐的地位，正當性不足。既然應收賬款債權質權、保理人受讓的應收賬款債權、普通的債權轉讓三者存在著差異，法律就各自的法律地位及法律效力區(qū)別對待，如普通的債權轉讓在對外的法律效力上弱些，可能更符合各自的品格，但《擔保制度司法解釋》第66條第1款卻將它們等量齊觀，有些簡單化了。

其三，應收賬款債權質權以登記為生效要件（《民法典》第445條第1款），不登記，質權未設立。與此不同，保理人受讓應收賬款債權、普通的債權轉讓登記與否，都不影響債權的轉移，登記只不過是對第三人約束的要件。如此，只要應收賬款債權質押尚未登記，就不應該適用《民法典》第768條第三分句、第四分句關于“均未登記的，由最先到達應收賬款債務人的轉讓通知中載明的保理人取得應收賬款；既未登記也未通知的，按照保理融資款或者服務報酬的比例取得應收賬款”的規(guī)定，來確定應收賬款質押優(yōu)先于保理人受讓的應收賬款債權、普通的債權。保理人受讓的應收賬款債權、普通的債權在受償順序上適用《民法典》第768條的規(guī)定，是可以的�？梢姡稉Ｖ贫人痉ń忉尅返�66條第1款的規(guī)定至少是不周延的。

有追索權的保理，保理人可以視情形而請求應收賬款債權人返還保理融資款本息或回購應收賬款債權，或者向應收賬款債務人主張應收賬款債權（《民法典》第766條前段），因此，在程序法上，保理人可以任選其中一人為被告；或者一并起訴應收賬款債權人和應收賬款債務人。這是《擔保制度司法解釋》第66條第2款的規(guī)定，是符合《民法典》第766條的文義和規(guī)范意旨的，值得贊同。

應收賬款債權人向保理人返還保理融資款本息或回購應收賬款債權，在實質上等于保理消失，應收賬款債務人清償債務的對象由保理人恢復為應收賬款債權人。因此，應收賬款債權人有權請求應收賬款債務人向其履行應收賬款債務。這是《擔保制度司法解釋》第66條第3款的規(guī)定，法律關系清晰，公平合理，值得贊同。

在有追索權的保理中，應收賬款債權人自保理人處取得一定數(shù)額的款項（按照應收賬款的百分比計算所得），相當于借款；應受賬款債權人將應收賬款債權轉讓給保理人，屬于一種形態(tài)的讓與擔保。