最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民法典>擔保部分的解釋》（征求意見稿）（以下簡稱“征求意見稿”）發(fā)布后，本所律師進行了認真研讀、討論，提出如下與融資租賃相關的評論、建議和意見，可能與學者有不同的理解，純屬一家之言，希望拋磚引玉，目的在于更好地理解法律、適用法律。

首先，融資租賃是否全面適用擔保規(guī)則。我們注意到征求意見稿將融資租賃的形態(tài)進行了區(qū)分，將期滿轉(zhuǎn)移所有權的融資租賃，參照擔保物權的實現(xiàn)程序處理，而非一概將所有融資租賃都全面適用擔保規(guī)則，符合法律規(guī)定，能滿足目前的交易需求，手動點贊。其中第五條肯定了醫(yī)院、學校等開展融資租賃不適用擔保的禁止性規(guī)定，也很好。以公益為目的的非盈利機構并非完全不可以開展融資租賃交易，例如美國、法國軍隊的戰(zhàn)斗機都采用過融資租賃方式，我國公立醫(yī)院、消防隊等也有很多采用融資租賃，不應因其公益性而否定其效力，如果能夠擴大到售后回租就更好了。

其次，征求意見稿第四十四條對《民法典》第406條允許抵押人在抵押期間轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)進行了利益平衡的規(guī)定，即禁止或者限制轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的約定已經(jīng)進行了登記，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，抵押權人有權請求撤銷合同。該條規(guī)定非常公平，一方面充分發(fā)揮抵押財產(chǎn)的價值、物盡其用，另一方面為保護抵押權人的利益提供了制度保障。若即將建立的統(tǒng)一的動產(chǎn)抵押和權利質(zhì)押登記制度將該條落實，則從實操層面而言，可以實現(xiàn)不得轉(zhuǎn)讓的約定得以對抗第三人，抵押權人有權主張抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓不發(fā)生物權變動效力，甚至突破合同相對性直接主張撤銷轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的合同。

最后，關于租賃物取回權，規(guī)定不太明朗，目前很多租賃業(yè)務集中在不容易或不可能取回的租賃物上，租賃公司由于無法取回，對取回權問題不是特別關切，但也確實存在一些租賃公司特別是服務中小企業(yè)或者租賃物是標準化產(chǎn)品的租賃公司很希望保住取回權，不希望對自力取回和處置租賃物構成不利影響。作為有擔保功能的融資租賃的所有權本身沒有完全排除傳統(tǒng)所有權的功能和屬性，與其他他物權的擔保物權應當有別。

以下是具體條款建議：

關于第九條的建議
原文：【債務加入準用擔保的決議程序】法定代表人依照民法典第五百五十二條的規(guī)定以公司名義加入債務，該約定的效力參照本解釋關于公司為他人提供擔保的有關規(guī)則處理。

建議修改為：【債務加入準用擔保的決議程序】法定代表人依照民法典第五百五十二條的規(guī)定以公司名義加入債務，人民法院在認定第三人是否構成民法典第五百五十二條規(guī)定的債務加入時，應當審查第三人是否具有與債務人共同承擔債務的意思表示。第三人的意思表示不能確定是債務加入，如有提供擔保的意思表示的，應當認定為保證，該約定的效力參照本解釋關于公司為他人提供擔保的有關規(guī)則處理。

修改理由：結合征求意見稿第三十四條，債務加入不必然構成保證，那么對于不構成保證的債務加入合同，不應全部參照擔保的規(guī)則，否則，第三十四條區(qū)分是否構成保證將沒有意義，《民法典》也沒有必要設立債務加入制度。因此，建議區(qū)分債務加入和保證，符合債務加入意思表示的合同不應當參照適用公司為他人提供擔保的有關規(guī)則。

關于第四十四條的建議
原文：【擔保物權的實現(xiàn)程序】 當事人約定當債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形,擔保物權人可以自行將擔保財產(chǎn)折價或者自行拍賣、變賣并就所得價款優(yōu)先受償?shù)�，該約定有效。因擔保人的原因?qū)е碌盅簷嗳藷o法自行對擔保財產(chǎn)進行折價或者拍賣、變賣，抵押權人請求擔保人承擔因此增加的費用的，人民法院應予支持。

當事人依照民事訴訟法有關“實現(xiàn)擔保物權案件”的規(guī)定，申請拍賣、變賣擔保財產(chǎn)，被申請人以擔保合同約定仲裁條款為由主張駁回申請，通過仲裁方式解決糾紛，人民法院經(jīng)審理后，應當按以下情形處理：

（一）當事人對擔保物權無實質(zhì)性爭議且實現(xiàn)擔保物權條件已經(jīng)成就的，應當裁定準許拍賣、變賣擔保財產(chǎn)；（二）當事人對實現(xiàn)擔保物權有部分實質(zhì)性爭議的，可以就無爭議的部分裁定準許拍賣、變賣擔保財產(chǎn)，并告知可以就有爭議的部分申請仲裁；

（三）當事人對實現(xiàn)擔保物權有實質(zhì)性爭議的，裁定駁回申請，并告知可以就有爭議的部分申請仲裁。債權人以訴訟方式主張行使擔保物權的，應當以債務人和擔保人作為共同被告。

建議增加一款：融資租賃當事人約定當承租人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的違約情形,出租人可以自行將租賃物折價或者自行拍賣、變賣并就所得價款優(yōu)先受償?shù)�，該約定有效。

修改理由：第四十四條肯定了關于當事人自行取回擔保物后處置以實現(xiàn)擔保物權的約定，本條規(guī)定既符合法律規(guī)定，亦符合融資租賃交易性質(zhì)和行業(yè)發(fā)展。首先，以抵押權實現(xiàn)方式為例，《民法典》第四百一十條只是規(guī)定抵押權人“可以”與抵押人進行協(xié)議，而不是“應當”或者“必須”與抵押人協(xié)議�？梢�，這一規(guī)定并非強制性法律規(guī)范，“協(xié)議”只是抵押權人實現(xiàn)其抵押權的途徑之一。質(zhì)言之，抵押權人即使不與抵押人協(xié)議，只要抵押權實現(xiàn)的條件已經(jīng)成就，自行取回擔保物實現(xiàn)抵押權也是其應有權利。而且，“抵押權人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償”本身包含了本條規(guī)定，即抵押權人與抵押人事先約定抵押權人自行取回抵押物處置后優(yōu)先受償。更為重要的是，抵押權的本質(zhì)是對于抵押物價值的支配權、變價權，其擔保功能所體現(xiàn)的優(yōu)先受償性與抵押物如何處置及處置后的價值密切相關，本條規(guī)定對擔保功能的高效實現(xiàn)大有裨益。其次，本條亦符合融資租賃交易慣例，出租人對租賃物的自行取回權利系融資租賃交易生命力之所在，特別是針對本身貶值快的車輛類租賃物，該類融資租賃交易對取回、處置租賃物的時間效率要求高，肯定出租人自行取回、處置租賃物實現(xiàn)擔保物權，對鼓勵發(fā)展該類融資租賃交易、促進實體經(jīng)濟發(fā)展將起到重要作用。最后，征求意見稿忽略了《民法典》第七百五十八條的規(guī)定，即在約定期滿租賃物歸承租人所有的前提下，承租人不支付租金的，出租人仍有權收回租賃物，由此可見，出租人取回租賃物已被司法實踐、立法規(guī)定所確定。并且，《民法典》將美國功能主義的融資租賃進行法律移植，其本身并未排除大陸法系項下所有權的功能與屬性，在傳統(tǒng)所有權的法律術語中所有權人即出租人自行取回租賃物進行處置系所有權的應有之義。故，在充分肯定本條規(guī)定積極作用前提下，建議在本條中明確融資租賃交易的特殊處理。

關于第四十七條的建議
原文：【因登記部門原因不能辦理登記的后果】當事人申請辦理抵押財產(chǎn)登記手續(xù)時，因登記部門的過錯致使其無法辦理抵押財產(chǎn)登記，當事人請求登記機關依法承擔賠償責任的，人民法院應予支持。

建議本條修改為：【因登記部門原因不能辦理登記的后果】當事人申請辦理抵押財產(chǎn)登記手續(xù)時，因登記部門的過錯致使其無法辦理抵押財產(chǎn)登記，當事人請求登記機關依法承擔賠償責任的，人民法院應予支持。

以構筑物等不動產(chǎn)為租賃物開展融資租賃交易時，因登記部門原因無法辦理登記，不影響融資租賃合同的效力，出租人請求確認租賃物所有權的，人民法院應予支持。

以機動車為租賃物開展融資租賃交易時，機動車未登記在出租人名下不影響融資租賃合同的效力和物權歸屬，出租人請求確認租賃物所有權的，人民法院應予支持。

修改理由：關于第2款：一方面，《民法典》、《不動產(chǎn)登記暫行條例》、《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》均規(guī)定了構筑物屬于不動產(chǎn)，其所有權的設立和變更應辦理登記才能取得物權效力，但是，實踐中，對于構筑物等不動產(chǎn)登記不落實現(xiàn)象非常嚴重，全國范圍內(nèi)構筑物獲得登記的數(shù)量很少。另一方面，國家多次出臺文件鼓勵租賃公司在公共服務方面提供融資租賃服務，而租賃公司介入公共服務領域所涉及的標的物往往是構筑物。前述兩方面情況存在明顯矛盾，即構筑物不動產(chǎn)的登記制度不健全，使得配套服務難以滿足交易的發(fā)展。故，為解決實踐難題、促進以構筑物為租賃物的融資租賃交易的發(fā)展，建議本條增加出租人通過確權之訴的生效判決獲得租賃物所有權的路徑。

關于第3款：針對以機動車為租賃物的融資租賃交易，由于運營需要、管理要求等客觀原因，機動車往往登記在承租人名下。盡管《民法典》規(guī)定機動車等特殊動產(chǎn)物權設立、變更等以交付為要件，采取登記對抗主義，但已有不少地方法院判定，由于機動車登記在承租人名下，所以出租人不是機動車的所有權人，進而認定雙方的融資租賃交易名為租賃，實為借貸，合同無效。這些判決混淆了機動車登記的性質(zhì)，機動車登記產(chǎn)生對抗效力，不登記不得對抗善意第三人，而不是不登記出租人就沒有所有權，已完成交付的租賃物所有權應當歸屬于出租人。因此，為保障出租人對機動車的所有權，并重申《民法典》關于機動車物權的規(guī)定，建議在本條增加出租人對機動車所有權的確權規(guī)定。

關于第五十五條的建議

原文：【價款優(yōu)先權】企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者將其現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品及產(chǎn)品設定浮動抵押后，又以所有權保留或融資租賃的方式購入動產(chǎn)，出賣人或者出租人在該動產(chǎn)交付后十日內(nèi)辦理了該動產(chǎn)保留所有權或者融資租賃公示，其根據(jù)民法典第416條的規(guī)定主張其權利優(yōu)先于浮動抵押權的，人民法院應予支持。

建議將本條修改為：【價款優(yōu)先權】企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者將其現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品及產(chǎn)品設定浮動抵押后，又以所有權保留或融資租賃的方式購入動產(chǎn)，出賣人或者出租人在該動產(chǎn)交付后十日內(nèi)辦理了該動產(chǎn)保留所有權登記公示，其根據(jù)民法典第416條的規(guī)定主張其權利優(yōu)先于浮動抵押權的，人民法院應予支持。浮動抵押人以融資租賃方式租入動產(chǎn)的，不屬于浮動抵押財產(chǎn)范圍。

修改理由：本條將屬于出租人所有的租賃物視為承租人的財產(chǎn)，忽略了融資租賃中所有權的性質(zhì)。在保留所有權買賣中，出賣人享有價款優(yōu)先權，是因為抵押人取得了貨物的所有權，為保護出賣人的債權，可允許其取得價款超級優(yōu)先權。但對于直接融資租賃業(yè)務項下的出租人來說，租賃物所有權自采購開始即歸屬于出租人，買賣合同由出租人作為買受人簽署，銷售發(fā)票亦開具給出租人，承租人（抵押人）并不享有租賃物的所有權，無論出租人登記與否，浮動抵押權人的抵押權都不應及于租賃物，即融資租賃與價款優(yōu)先權本無關系。

關于第五十九條的建議
原文：【應收賬款質(zhì)押】以現(xiàn)有的應收賬款出質(zhì)，質(zhì)權人請求應收賬款債務人履行債務，應收賬款債務人以應收賬款自始不存在為由主張不承擔責任，債權人不能舉證證明辦理質(zhì)押登記時應收賬款真實存在的，對其有關就該應收賬款優(yōu)先受償?shù)恼埱�，人民法院不予支持；應收賬款債務人以辦理質(zhì)押登記時應收賬款已經(jīng)消滅為由主張不承擔責任，但未能舉證證明的，人民法院不予支持。應收賬款債權人與債務人以虛構的應收賬款出質(zhì)，質(zhì)權人請求應收賬款債務人履行債務的，人民法院應予支持，但是質(zhì)權人明知虛構的除外。

以現(xiàn)有的應收賬款出質(zhì)，當事人未通知應收賬款債務人，應收賬款債務人向債權人履行債務，質(zhì)權人請求就債權人所得價款優(yōu)先受償?shù)�，人民法院不予支持；已�?jīng)通知應收賬款債務人，應收賬款債務人仍然向債權人履行導致應收賬款消滅，質(zhì)權人請求債權人和應收賬款債務人承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。

以公路橋梁、公路隧道或者公路渡口等不動產(chǎn)收費權出質(zhì)，當事人為應收賬款設定特定賬戶，發(fā)生法定或者約定的質(zhì)權實現(xiàn)事由時，質(zhì)權人請求就該特定賬戶內(nèi)的應收賬款優(yōu)先受償?shù)�，人民法院應予支持；未設定特定賬戶，質(zhì)權人請求拍賣、變賣應收賬款的，人民法院應予支持。

建議將本條修改為：【應收賬款質(zhì)押】以現(xiàn)有的應收賬款出質(zhì)的，質(zhì)權人實現(xiàn)質(zhì)權時，可在主債權范圍內(nèi)請求應收賬款債務人向質(zhì)權人履行債務，質(zhì)權人接受履行后，質(zhì)權人與債務人、出質(zhì)人與應收賬款債務人之間相應的權利義務消滅。但應收賬款債務人以應收賬款自始不存在為由主張不承擔責任，債權人不能舉證證明辦理質(zhì)押登記時應收賬款真實存在的，對其有關就該應收賬款優(yōu)先受償?shù)恼埱�，人民法院不予支持；應收賬款債務人以辦理質(zhì)押登記時應收賬款已經(jīng)消滅為由主張不承擔責任，但未能舉證證明的，人民法院不予支持。應收賬款債權人與債務人以虛構的應收賬款出質(zhì)，質(zhì)權人請求應收賬款債務人履行債務的，人民法院應予支持，但是質(zhì)權人明知虛構的除外。

以現(xiàn)有的應收賬款出質(zhì)，當事人未通知應收賬款債務人，應收賬款債務人向債權人履行債務，質(zhì)權人請求就債權人所得價款優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ翰挥柚С�；已�?jīng)通知應收賬款債務人，應收賬款債務人仍然向債權人履行導致應收賬款消滅的，對質(zhì)權人不發(fā)生效力，質(zhì)權人請求債權人和應收賬款債務人承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。

以公路橋梁、公路隧道或者公路渡口等不動產(chǎn)收費權出質(zhì)，當事人為應收賬款設定特定賬戶，發(fā)生法定或者約定的質(zhì)權實現(xiàn)事由時，質(zhì)權人請求就該特定賬戶內(nèi)的應收賬款優(yōu)先受償?shù)�，人民法院應予支持；未設定特定賬戶，質(zhì)權人請求拍賣、變賣應收賬款的當事人定期歸集應收賬款至指定賬戶并就該賬戶內(nèi)款項優(yōu)先受償?shù)�，人民法院應予支持�?/P>

修改理由：關于第1款：《民法典》未明確應收賬款質(zhì)權的實現(xiàn)方式，而是準用動產(chǎn)質(zhì)權的實現(xiàn)方式，即協(xié)議折價或拍賣、變賣質(zhì)押財產(chǎn)，而應收賬款本身即為金錢債權，不宜拍賣、變賣，應允許質(zhì)權人在其債權范圍內(nèi)直接請求應收賬款債務人支付。司法實踐中，雖有53號指導案例支持該觀點，但囿于“物權法定”原則，多數(shù)法院參照動產(chǎn)質(zhì)權判決債權人就拍賣、變賣應收賬款所得價款優(yōu)先受償，此種判決不僅操作困難，且耗費時間、浪費國家司法資源，令判決難以執(zhí)行。征求意見稿第五十九條第1款似乎暗含了允許質(zhì)權人直接向應收賬款債務人請求履行，但不明確，為避免適用上的疑問，建議予以明確。

關于第2款：應收賬款出質(zhì)事宜已經(jīng)通知應收賬款債務人的，應收賬款債務人仍然向債權人履行的，不應導致應收賬款消滅，而是該種履行對質(zhì)權人不發(fā)生效力，質(zhì)權人仍有權請求應收賬款債務人履行。

關于第3款：以收費權出質(zhì)與以應收賬款出質(zhì)本質(zhì)上一致，均系金錢債權，不宜拍賣、變賣，應允許質(zhì)權人自行實現(xiàn)質(zhì)權，比如可以采用“請求定期歸集應收賬款至指定賬戶并就該賬戶內(nèi)款項優(yōu)先受償”的規(guī)定。

關于第六十二條的建議
原文：【融資租賃】融資租賃的當事人約定租賃期限屆滿后租賃物歸承租人所有，承租人支付部分租金后未支付剩余租金，出租人請求承租人支付剩余租金，并就租賃物優(yōu)先受償?shù)�，人民法院可以參照適用擔保物權的實現(xiàn)程序處理。
融資租賃的當事人約定租賃期限屆滿后租賃物歸承租人所有，承租人支付部分租金后未支付剩余租金，出租人請求解除合同并收回租賃物的，人民法院可以參照適用擔保物權的實現(xiàn)程序處理。承租人主張收回的租賃物價值超過欠付租金及其他費用的，人民法院應當按照融資租賃合同的約定確定租賃物價值；融資租賃合同未約定或者約定不明的，可以參照融資租賃合同約定的租賃物折舊以及合同到期后租賃物的殘值確定租賃物價值。
建議增加一款：融資租賃的出租人直接向有管轄權的法院申請租賃物取回權的，人民法院應當參照適用擔保物權實現(xiàn)的特別程序處理。
修改理由：本條未明確出租人請求取回租賃物時的處理方式，僅規(guī)定“人民法院可以參照適用擔保物權的實現(xiàn)程序處理”，看起來是訴訟程序，不包括特別程序，是否可以直接適用《民事訴訟法》第196條、197條等規(guī)定的實現(xiàn)擔保物權的特別程序并不明確。建議增加第3款，單獨規(guī)定出租人可不經(jīng)訴訟程序，直接申請實現(xiàn)擔保物權的特別程序。該特別程序直接解決擔保物權確認和實現(xiàn)的問題、三十日審結期限、一審終審等特點，使得其較之訴訟程序效率高，能夠快速有效地實現(xiàn)擔保物權。在沒有實質(zhì)性爭議且實現(xiàn)擔保物權條件成就的前提下，法院將直接裁定準許拍賣、變賣擔保財產(chǎn)，而不用經(jīng)過漫長的訴訟程序?qū)崿F(xiàn)擔保物權。如果融資租賃可以適用，則租賃公司不必經(jīng)過訴訟，可以直接請求參照實現(xiàn)擔保物權的特別程序請求人民法院拍賣、變賣租賃物，并就所得價款優(yōu)先受償，經(jīng)濟便捷，減少訴累。

關于第六十六條的建議
原文：【將財產(chǎn)形式上轉(zhuǎn)讓至債權人名下的擔�！總鶆杖嘶蛘叩谌伺c債權人訂立附回購條款的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等合同，約定將財產(chǎn)形式上轉(zhuǎn)讓至債權人名下用于擔保債務的履行，債務人不履行到期債務，財產(chǎn)歸債權人所有的，人民法院應當認定該部分約定無效，但不影響合同其他部分的效力。

當事人根據(jù)前款合同約定，已經(jīng)按照財產(chǎn)權利變動的公示方式從形式上將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移至債權人名下，債務人不履行到期債務，債權人請求確認財產(chǎn)歸其所有的，人民法院不予支持。當事人請求拍賣、變賣財產(chǎn)，所得的價款用以優(yōu)先受償或者清償債務的，人民法院應予支持。

建議將本條修改為：【將財產(chǎn)形式上轉(zhuǎn)讓至債權人名下的擔保讓與擔保】債務人或者第三人與債權人訂立附回購條款的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等合同，約定將財產(chǎn)形式上轉(zhuǎn)讓至債權人名下用于擔保債務的履行，債務人不履行到期債務，財產(chǎn)歸債權人所有的，人民法院應當認定該部分約定無效，但不影響合同其他部分的效力。

當事人根據(jù)前款合同約定，已經(jīng)按照財產(chǎn)權利變動的公示方式從形式上將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移至債權人名下，債務人不履行到期債務，債權人請求確認財產(chǎn)歸其所有的，人民法院不予支持。當事人請求拍賣、變賣財產(chǎn)，所得的價款用以優(yōu)先受償或者清償債務的，人民法院應予支持。

本條規(guī)定不適用于融資租賃合同。

修改理由：征求意見稿第一條規(guī)定，融資租賃適用本解釋，如果融資租賃適用第66條，則融資租賃合同中約定的承租人違約時，出租人有權解除合同、收回租賃物，根據(jù)該條規(guī)定可能會被認定為無效，即使出租人辦理了融資租賃登記，出租人也不能請求確認租賃物歸其所有。該等規(guī)定改變了融資租賃的交易性質(zhì)，與交易實踐相悖，如此認定，將否定融資租賃作為獨立有名合同存在的價值。因此建議直接將題旨改為【讓與擔�！坎⒃黾右豢睿涸摋l款不適用于融資租賃合同。