融資租賃制度本身兼具物權(quán)保障（租賃物所有權(quán)）與債權(quán)保障（租金債權(quán)請求權(quán)）的雙重優(yōu)勢。但因?yàn)槿谫Y租賃交易中的最重要的租賃物設(shè)備，作為動產(chǎn)，缺乏法定登記機(jī)關(guān)（僅飛機(jī)輪船等特殊的動產(chǎn)有法定登記機(jī)關(guān)），故而成為融資租賃行業(yè)發(fā)展的重要瓶頸性問題。

根據(jù)物權(quán)法定之基本法理，司法解釋無權(quán)就租賃物的法定登記機(jī)關(guān)作出規(guī)定。在此背景下，融資租賃司法解釋第9條通過從第三人取得融資租賃租賃物的物權(quán)是否屬于善意的角度，在權(quán)限范圍內(nèi)，對融資租賃行業(yè)的部分既有實(shí)踐進(jìn)行了認(rèn)可，如外觀標(biāo)識、借道辦理抵押物登記以實(shí)現(xiàn)租賃物的物權(quán)保障等。但對其中的抵押權(quán)登記，能否“坐實(shí)”抵押權(quán)，并進(jìn)一步行使抵押權(quán)，尚有歧見。近期陸續(xù)有法律界及租賃業(yè)界的朋友咨詢。借此，先做一簡要回應(yīng)。

問：有的車輛租賃中，出租人在訴訟中主張車輛抵押登記給出租人，抵押權(quán)成立，要求優(yōu)先受償。融資租賃司法解釋第九條第二項(xiàng)授權(quán)出租人自物抵押，我看《融資租賃司法解釋理解與適用》一書主要說是為了解決沒有租賃物登記的問題，沒提抵押權(quán)能否設(shè)立的問題，當(dāng)時在制定該條解釋時，對自物抵押的問題是什么態(tài)度呢？

李志剛：融資租賃司法解釋第九條規(guī)定：承租人或者租賃物的實(shí)際使用人，未經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)讓租賃物或者在租賃物上設(shè)立其他物權(quán)，第三人依據(jù)物權(quán)法第一百零六條的規(guī)定取得租賃物的所有權(quán)或者其他物權(quán)，出租人主張第三人物權(quán)權(quán)利不成立的，人民法院不予支持，但有下列情形之一的除外：

（一）出租人已在租賃物的顯著位置作出標(biāo)識，第三人在與承租人交易時知道或者應(yīng)當(dāng)知道該物為租賃物的；

（二）出租人授權(quán)承租人將租賃物抵押給出租人并在登記機(jī)關(guān)依法辦理抵押權(quán)登記的；

（三）第三人與承租人交易時，未按照法律、行政法規(guī)、行業(yè)或者地區(qū)主管部門的規(guī)定在相應(yīng)機(jī)構(gòu)進(jìn)行融資租賃交易查詢的；

（四）出租人有證據(jù)證明第三人知道或者應(yīng)當(dāng)知道交易標(biāo)的物為租賃物的其他情形。

從文義解釋的角度說，出租人就融資租賃租賃物設(shè)定的抵押登記，僅適用于第9條導(dǎo)語的情形，即出租人主張對抗外部第三人的情形，而不適用于物權(quán)法關(guān)于抵押權(quán)行使的規(guī)定。

從立法意旨上來說，是作為防御外部第三人的替代措施，而不是坐實(shí)抵押權(quán)。

從法律關(guān)系上來說，出租人和出租人之間，屬于內(nèi)部關(guān)系。二者之間，按照融資租賃合同項(xiàng)下出租人享有租賃物的所有權(quán)，承租人占用使用租賃物的模式，確定雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而不是借貸抵押擔(dān)保。

從司法解釋起草過程來說，起草小組曾經(jīng)專門邀請梁慧星老師、王利明老師、崔建遠(yuǎn)老師、王軼老師等民商法大家和實(shí)務(wù)界的一些專家，對解釋稿進(jìn)行研究論證。對該條規(guī)定，專家學(xué)者的總體共識是：所有權(quán)人再給自己的物辦理抵押登記，在民法法理上既難成立，也無必要；但在實(shí)務(wù)中，在動產(chǎn)所有權(quán)登記、租賃物所有權(quán)登記長期缺位的情形下，這條規(guī)定有其重要的實(shí)務(wù)價(jià)值，也并未給其他權(quán)利人造成實(shí)質(zhì)上的不利影響，故寫上這一條，有彌補(bǔ)立法不足和滿足實(shí)務(wù)現(xiàn)狀需求的必要。

值得關(guān)注的是，最新公布的《民法典·合同章·融資租賃合同編》仍然未明確租賃物的租賃物登記問題，這可能就不得不留待統(tǒng)一的動產(chǎn)權(quán)屬登記立法來解決了。在此背景下，融資租賃司法解釋這一條的規(guī)定，可能還要在將來比較長的一段時期發(fā)揮作用。故正確理解文義、起草背景及實(shí)務(wù)意旨，仍很有必要。

從出租人的權(quán)利救濟(jì)角度來說，建議按照合同法第248條說提供的行使租賃物的取回權(quán)的方式，維護(hù)其物權(quán)，這是融資租賃合同項(xiàng)下，法定的物權(quán)救濟(jì)渠道。

在立法論上，對于融資租賃行業(yè)普遍反映的，希望將合同法第248條規(guī)定的出租人“行使取回權(quán)+損失賠償”模式，明確規(guī)定為“行使抵押權(quán)+優(yōu)先清償”的模式，在法理上，仍有較大討論余地。但在立法尚未作出修改前，直接將取回權(quán)坐實(shí)為抵押權(quán)，于法無據(jù)。

問：對抗善意第三人的作用，是在目前缺乏登記情況下的權(quán)宜之計(jì)。審判實(shí)務(wù)中，不少當(dāng)事人提出：抵押合同有效，并辦理了抵押登記，再論證一番自物抵押沒有違反物權(quán)法定原則。擔(dān)保法解釋第77條確實(shí)認(rèn)可抵押權(quán)人與所有人嗣后同一的情形。您覺得違反物權(quán)法定原則么？實(shí)踐中，法院是不是可以直接援引物權(quán)法定原則，否定自物抵押的效力呢？或者，再加一條司法解釋原意在于對抗第三人的理由？

李志剛：這個問題確實(shí)有一定普遍性。有必要多說兩句。

與擔(dān)保法解釋第77條規(guī)定的情形不同，融資租賃中的所有權(quán)與抵押權(quán)不是嗣后同一，而是自始同一。

即使遵循物權(quán)法定的路徑，物權(quán)法也并沒有規(guī)定所有權(quán)人可以為自己所有的物，設(shè)定抵押權(quán)。

從裁判角度說，不從物權(quán)法定角度論述，從合同的真實(shí)意思、立法意旨角度闡釋，是彌補(bǔ)沒有所有權(quán)登記的缺陷，實(shí)現(xiàn)外部對抗功能，可能是更好的立論途徑。

就裁判文書的論證展開而言，似不用被當(dāng)事人的主張牽著鼻子走。在駁論方面，可以清晰闡釋駁的上述理由。

融資租賃和保留所有權(quán)買賣、借款擔(dān)保，在經(jīng)濟(jì)本質(zhì)上無根本區(qū)別；但在法律制度、權(quán)利義務(wù)配置上，和前面兩者還是有本質(zhì)區(qū)別，特別是這個“租”字。雖然租賃物所有權(quán)登記制度存在缺陷導(dǎo)致實(shí)務(wù)界不得不通過變異的抵押權(quán)登記來維護(hù)其物權(quán)，但融資租賃基本的交易結(jié)構(gòu)要堅(jiān)守。把各種變異的融資租賃坐實(shí)，從金融行業(yè)發(fā)展與監(jiān)管政策上來說，可能與“回歸本源”的要求相背離；從法律制度上來說，可能危及融資租賃法律制度本身存在的根基。

問：如果從真實(shí)意思的角度解釋，出租人可以說簽訂抵押合同就是為了設(shè)立抵押權(quán)呢，不構(gòu)成虛偽意思表示呢？畢竟法律和司法解釋沒有明確規(guī)定不能設(shè)立，出租人就覺得能設(shè)立，所以這么做了。

李志剛：對當(dāng)事人真實(shí)意思的探究，可能不是看當(dāng)事人事后怎么說。否則，通謀虛偽制度，就只能依托于當(dāng)事人的當(dāng)庭陳述了。即使是遵循其的物權(quán)法定論證路徑，物權(quán)法也并沒有規(guī)定所有權(quán)人為自己設(shè)定抵押權(quán)。

問：是的，通過虛偽意思表示無效，就存在無法肯定的說，他們明知道不能設(shè)立還這么做。若是如此，需要把物權(quán)法定原則與虛偽意思表示二者結(jié)合起來論證。

李志剛：不是說融資租賃交易中的出租人不能為租賃物設(shè)立抵押權(quán)，而是說，設(shè)立的這個抵押權(quán)的真實(shí)意思是為對抗外部第三人，而不是為了出租人行使抵押權(quán)，并行使優(yōu)先受償權(quán)。

問：探究這個真實(shí)意思得靠什么呢？從表面來看，沒有證據(jù)可以證明�。�

李志剛：在出租人享有所有權(quán)的前提下，承租人違約救濟(jì)途徑是合同法第248條，可以主張全部租金，也可以主張收回租賃物，不包括行使抵押權(quán)。通謀虛偽，不是必須要有額外的證據(jù)，可以從交易的目的和性質(zhì)認(rèn)定。

在構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系的前提下，從立論角度，落腳于當(dāng)事人的真實(shí)意思，立法意旨。建議避免論證設(shè)定抵押權(quán)無效，而是論證真實(shí)意思表示是替代所有權(quán)登記，防御外部第三人。對外，按照物權(quán)法，公示公信，物權(quán)登記有效，可以對抗外部第三人。對內(nèi)，按照合同確定真實(shí)意思表示，融資租賃合同的真實(shí)意思表示是出租人享有租賃物的所有權(quán)，抵押合同和抵押登記的目的保障所有權(quán)，不是所有權(quán)人的借款擔(dān)保，在融資租賃合同項(xiàng)下，不能行使物權(quán)法下的優(yōu)先受償權(quán)。

當(dāng)然，如果交易本身不是融資租賃，就是借款，那就是另外一個議題了。

問：有道理，這樣論證更嚴(yán)密。

李志剛：需要強(qiáng)調(diào)的一點(diǎn)是，不應(yīng)將二者捆綁，甚至以抵押登記倒推，是否是融資租賃法律關(guān)系。

融資租賃法律關(guān)系的認(rèn)定，系基于合同法第237條的規(guī)定和融資租賃司法解釋第1條的規(guī)定，而不是融資租賃司法解釋第9條的規(guī)定。

在構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系的前提下，才涉及融資租賃司法解釋第九條的適用問題，即出租人能否行使抵押權(quán)。而不能基于抵押登記倒推為借款擔(dān)保。此二者之間，有本質(zhì)的區(qū)別和邏輯界分，不應(yīng)交叉穿梭。