論融資租賃中的破產(chǎn)

內(nèi)容提要: 融資租賃的認定依形式主義與實質(zhì)主義有所不同。形式主義依照表象認定融資租賃；實質(zhì)主義從經(jīng)濟實質(zhì)入手，將融資租賃區(qū)分為一般租賃與動產(chǎn)擔(dān)保兩種樣態(tài)。與形式主義立法任由出租人的管理人行使解除權(quán)不同，在被確認為動產(chǎn)擔(dān)保的融資租賃中，融資租賃協(xié)議不再適用待履行合同的相關(guān)規(guī)定。在形式主義立法下，出租人可以行使租賃物的取回權(quán)，而實質(zhì)主義立法則增加了租賃物歸屬承租人的可能性。我國理論與實務(wù)界試圖矯正形式主義的弊端，但效果不甚理想。需要在破產(chǎn)法司法解釋中納入實質(zhì)主義，在租賃物登記與法官專業(yè)性等方面配合實質(zhì)主義的實踐。

引言

因所涉經(jīng)濟利益之巨大、制度設(shè)計之復(fù)雜、牽連法律關(guān)系之廣泛，我國法律一直給予融資租賃以特殊對待。融資租賃制度集融資與融物、貿(mào)易與技術(shù)服務(wù)于一體，已經(jīng)成為我國現(xiàn)代服務(wù)業(yè)的新興領(lǐng)域和重要組成部分。[1]融資租賃法律關(guān)系中包括三方當事人，租賃物由承租人選擇，出租人不得擅自改變與承租人相關(guān)的一切買賣條款。融資租賃規(guī)范散見在會計法、合同法、稅法、物權(quán)法、銀行法、公司法以及信托法等多個法律領(lǐng)域，橫跨國內(nèi)國際兩個空間。也正因為此，《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）把融資租賃當成有名合同的一種給予特別調(diào)整，人們也將融資租賃與其他交易形式區(qū)分并給予特殊考量。

面對融資租賃糾紛的大量出現(xiàn)，我國融資租賃立法和解釋工作卻停滯不前。我國第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會曾將融資租賃立法列入規(guī)劃，起草小組早于2004年10月便拿出融資租賃法綱要，2005年4月底即制定出融資租賃法草案的第一次征求意見稿，后又征求若干次意見，但最終不了了之{1}（P.4）。

具體到融資租賃中的破產(chǎn)法處理，在市場經(jīng)濟條件下，企業(yè)破產(chǎn)退出是優(yōu)勝劣汰的結(jié)果，融資租賃也概莫能外。[2]不過，我國法律法規(guī)在處理融資租賃中的破產(chǎn)方面捉襟見肘。既考慮到融資租賃的特殊之處，又能推動難產(chǎn)的立法與司法解釋工作，還要平衡承租人與出租人的利益，就需要變換一種思路，回到起點，重新思考融資租賃的本質(zhì)。

本文正是從融資租賃的性質(zhì)入手，提出與目前中國所采取的形式主義立法迥異的實質(zhì)主義立法，以希望為我國實踐中處理相關(guān)問題提供嶄新路徑，并為我國融資租賃法律制度的完善提供理論支撐。[3]

一、融資租賃的法律性質(zhì)

融資租賃的性質(zhì)有分期付款買賣說、貨幣借貸契約說、無名契約說等。[4]其中，形式主義與實質(zhì)主義學(xué)說對融資租賃協(xié)議和租賃物在破產(chǎn)中的處理影響較大，因此本文著重介紹融資租賃的形式主義與實質(zhì)主義學(xué)說。

（一）形式主義

形式主義認為應(yīng)該依照形式和表象認定融資租賃。如果出租人和承租人約定一筆交易為融資租賃且具有融資租賃的表面特征，該交易從法律上即被認定為融資租賃交易。至于何為融資租賃的表面特征，一般而言，融資租賃交易都包括出賣人、出租人和承租人三方當事人，并涉及到融資租賃協(xié)議與供貨協(xié)議兩份協(xié)議。

依據(jù)形式主義，融資租賃是指包含以下特征的租賃：承租人指定租賃物并選擇供貨人，并不主要依賴出租人的技能和判斷；出租人不選擇、制造或提供租賃物；出租人為租賃目的而取得租賃物的所有權(quán)或租賃物的占有和使用權(quán)，且供貨人知道該事實。由此，在出租人和出賣人的買賣協(xié)議中，出租人根據(jù)承租人的選擇，向出賣人購買租賃物；在出租人和承租人的租賃協(xié)議中，出租人將購買的租賃物提供給承租人使用，并收取租金。通常認為，不能將這兩份合同視為是兩個互相獨立的合同，而是一個單一的、復(fù)雜交易中兩個相互依存的協(xié)議{2}（P.64）。

諸多國家或國際組織采行形式主義立法。比如《國際租賃示范法》第2條規(guī)定：無論合同條款是否包含全部或部分租賃物的購買選擇權(quán)，也無論租賃項下的租金或其他應(yīng)付費用的構(gòu)成是否考慮了出租人全部或大部分的投資的攤銷，只要符合融資租賃一般特征，該交易即屬于融資租賃。也就是說，承租人只需要在一段時間里曾占有、使用過租賃物，即要受到融資租賃相關(guān)法律的調(diào)整。

（二）實質(zhì)主義

實質(zhì)主義認為應(yīng)該采取與交易外觀完全無關(guān)的經(jīng)濟實質(zhì)分析方法，通過具體分析每個案件的交易實情，用以判斷一項融資租賃交易屬于一般的租賃交易還是動產(chǎn)擔(dān)保交易。

1．實質(zhì)主義的內(nèi)容

依據(jù)《美國統(tǒng)一商法典》第1A編第1-203條，當一項交易符合下述條件之一時，就不是融資租賃，而是動產(chǎn)擔(dān)保：（1）租賃期限長于或持平于租賃物的剩余經(jīng)濟使用時間；（2）承租人必然會為了租賃物的剩余經(jīng)濟使用時間而續(xù)借租賃物；（3）承租人擁有續(xù)借租賃物的選擇權(quán)，該選擇權(quán)不需要或僅需要支付象征性對價；（4）承租人擁有成為租賃物所有權(quán)人的選擇權(quán)，該選擇權(quán)不需要或僅需要支付象征性對價。在實踐中，法院判定的核心標準是當租賃物仍然具有經(jīng)濟使用價值時，出租人是否有機會使租賃物歸屬于自己。[5]如果出租人仍然有機會擁有租賃物，那么該交易即為一般的租賃交易，有關(guān)租賃的設(shè)計將會被尊重；如果租賃物取回后沒有實際價值或出租人根本無法取回租賃物，則該交易會被確認為動產(chǎn)擔(dān)保。

法院在認定交易性質(zhì)時，會根據(jù)每個案件的性質(zhì)綜合考慮多重因素。比如在好斯津案（In reHoskins）[6]中，承租人被要求支付14,317.92美元以租借價值為24,000美元的器械24個月，承租人擁有在期末支付15,000美元購得器械的選擇權(quán)。承租人如果想提前解除租賃協(xié)議，則會收到罰金。承租人需要為器械投保，并負責(zé)注冊費、許可費等。法院最終認定該交易屬于一般的租賃，因為承租人行使選擇權(quán)所支付的對價大體上等于器械在行權(quán)時的實際價值，承租人并不是僅僅支付了名義價值。法院在判斷名義價值的測試為“一個理性的承租人在充分考慮到所有事實和情勢下是否會因沒有其他選擇而必須行使選擇權(quán)。當僅僅是一個愚鈍的人才會拒絕行使選擇權(quán)時，行權(quán)的對價即為名義對價，該交易實為動產(chǎn)擔(dān)保交易。”[7]

2．實質(zhì)主義的出發(fā)點

區(qū)分一項交易是一般租賃還是動產(chǎn)擔(dān)保的出發(fā)點是經(jīng)濟實質(zhì)。如果一項交易是動產(chǎn)擔(dān)保，由于租賃物在尚有經(jīng)濟使用價值前不會復(fù)歸出租人或者租賃物即使返還給出租人也不再具有剩余使用價值，承租人支付的租金將不僅涵蓋出租人的合理利潤，更會將購買租賃物的全部或大部分成本計入租金，使得租金數(shù)額遠遠高于一般租賃。這樣，承租人尚需清償?shù)氖Ｓ鄡r金越少，其法律地位在經(jīng)濟上就越有價值{3}（P.665）。而在一般租賃的情形下，由于租賃物仍會復(fù)歸于出租人，出租人保有未來租賃物可能升值所帶來的收益或風(fēng)險，承租人支付的租金不會太高，所支付的租金是其在一段時間內(nèi)使用租賃物的對價。

3．實質(zhì)主義的適用效果

若融資租賃被確認為一般租賃，則調(diào)整一般租賃的法律規(guī)范得以適用（如《美國統(tǒng)一商法典》第2A編），租賃物的所有權(quán)人是出租人，承租人在約定租賃期滿后須向出租人返還租賃物，出租人享有向承租人收取租金的權(quán)利。若融資租賃被確認為動產(chǎn)擔(dān)保，則有關(guān)調(diào)整擔(dān)保交易的規(guī)范將被運用（如《美國統(tǒng)一商法典》第9編），出租人被視為出售人，其將租賃物出售給承租人并將租賃物的占有同時移轉(zhuǎn)，出租人仍然保留該租賃物的所有權(quán)，待承租人確實履行支付貨款的義務(wù)或滿足特定條件時，租賃物的所有權(quán)才由出租人移轉(zhuǎn)至承租人。也就是說出租人保有其對租賃物的所有權(quán)，是為其與承租人的買賣提供擔(dān)保。

在一般的租賃中，由于租賃物會回復(fù)出租人，出租人可以反復(fù)對外出租，其對租賃物的控制力較強。出租人對租賃物的控制也體現(xiàn)在其所承擔(dān)的義務(wù)上，比如除當事人另有約定外，對于一般的租賃，出租人應(yīng)當履行租賃物的維修義務(wù)。[8]而在動產(chǎn)擔(dān)保中，承租人在尚未完全支付價款時，其占有和使用租賃物限制了出租人所有權(quán)的行使，在某種程度上意味著承租人在租期結(jié)束前與出租人分享了租賃物，特別是在購買租賃物的成本被逐漸攤?cè)胱饨鸬那樾蜗�。[9]

二、形式主義立法對融資租賃中破產(chǎn)的處理及缺陷

無論是出租人還是承租人破產(chǎn)，融資租賃協(xié)議的處理與租賃物的歸屬都是必須考慮的最基本問題{4}（P.54）。因此，本文將集中探討融資租賃不同的法律性質(zhì)對融資租賃協(xié)議與融資租賃物在破產(chǎn)法處理中所造成的不同影響。

（一）形式主義立法對融資租賃協(xié)議的處理及缺陷

1．形式主義立法下融資租賃協(xié)議在破產(chǎn)法上的性質(zhì)

形式主義立法規(guī)定，尚未履行完畢的融資租賃協(xié)議在破產(chǎn)法上屬于待履行的合同。[10]關(guān)于待履行合同的認定，《美國破產(chǎn)法》并未明確界定，實踐中一般援引康特里曼測試（Countryman Test）來判定。[11]依據(jù)康特里曼教授的解釋：當合同雙方尚未履行或尚未完全履行合同的義務(wù)，且該尚未履行或尚未完全履行的義務(wù)會造成他方的重大實質(zhì)侵害時，該合同則為待履行合同。[12]從該定義可以看出，構(gòu)成待履行合同的兩個要件是：合同的履行尚未結(jié)束以及任何一方的不履行均構(gòu)成實質(zhì)性的違約。

融資租賃協(xié)議在破產(chǎn)法上的性質(zhì)是待履行合同。運用康特里曼測試，在租賃期限結(jié)束前，承租人負有持續(xù)性支付租金的義務(wù)，而出租人則負有允許承租人使用和占有租賃物的義務(wù)，這兩項義務(wù)均沒有履行完畢。如果承租人不支付租金，或出租人干擾承租人和平使用和占有租賃物，均會構(gòu)成實質(zhì)違約。由此，融資租賃協(xié)議應(yīng)該適用待履行合同的相關(guān)規(guī)定。

2．形式主義立法對融資租賃協(xié)議的具體處理

破產(chǎn)程序一旦啟動，待履行合同即不必得以強制執(zhí)行，債務(wù)人不再受到合同的約束，但是相對方則仍然要受到合同的約束。這使得債務(wù)人可以最大化自己的財產(chǎn)，保護其債權(quán)人的利益。依據(jù)《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（以下簡稱《企業(yè)破產(chǎn)法》）第18條，管理人享有挑揀履行權(quán)，有權(quán)決定解除或者繼續(xù)履行。管理人決定繼續(xù)履行合同的，對方當事人應(yīng)當履行，但是對方當事人有權(quán)要求管理人提供擔(dān)保，管理人履行合同的費用屬于共益?zhèn)鶆?wù)，優(yōu)先清償債權(quán)人。如果管理人拒絕履行，債權(quán)人只能主張一般債權(quán)。

具體到融資租賃，當出租人破產(chǎn)時，出租人的管理人有權(quán)決定融資租賃協(xié)議是否繼續(xù)履行：管理人決定繼續(xù)履行協(xié)議的，承租人必須繼續(xù)支付租金；管理人拒絕融資租賃協(xié)議繼續(xù)存續(xù)的，融資租賃協(xié)議立即解除。當承租人破產(chǎn)時，承租人的管理人同樣享有挑揀履行權(quán)：管理人可以決定融資租賃協(xié)議繼續(xù)有效并繼續(xù)向出租人支付租金并占有、使用租賃物；管理人否決融資租賃協(xié)議效力的，融資租賃協(xié)議不再有效，出租人對承租人尚未支付的租金將作為一般債權(quán)申報。

3．形式主義立法對融資租賃協(xié)議處理的缺陷

當出租人破產(chǎn)時，管理人對于融資租賃協(xié)議的解除權(quán)是一種單方行為，無需征得承租人同意，自通知到達承租人時合同即可解除{5}（P.95）。從保護債務(wù)人的角度出發(fā)，管理人的解除權(quán)可以使得債務(wù)人取回租賃物，增加破產(chǎn)財產(chǎn)，進而對債務(wù)人的債權(quán)人充分實現(xiàn)破產(chǎn)債權(quán)具有裨益。不過大部分融資租賃兼具融資與融物的特性，是否應(yīng)當賦予出租人解除權(quán)成為各國立法和學(xué)者爭論的焦點。[13]

在很多情況下，承租人支付的租金本質(zhì)上是承租人融物的對價，累計起來可能遠超出租賃物的實際成本。很多融資租賃協(xié)議均規(guī)定在租賃期結(jié)束后，承租人可以通過支付“名義價值”而獲得租賃物的所有權(quán)。隨著租賃期限的臨近，出租人基本上收回了購買租賃物的大部分成本，對租賃物的實際權(quán)利減少；承租人支付的租金等于融資租賃物的成本加上融資租賃利潤。如果出租人在融資租賃期末行使了合同的解除權(quán)，承租人多支付的高于融資租賃利潤的租賃物成本部分將無法得到充分補償。一方面，縱然承租人因出租人解除合同所致的損失可以作為債權(quán)申報，但畢竟所申報的債權(quán)只是一般債權(quán)，在破產(chǎn)程序中的清償率較低。另一方面，隨著承租人對于獲得融資租賃物所有權(quán)的期待逐漸加強，此時解除合同不僅會剝奪承租人對融資租賃物的占有，還會侵害承租人的期待利益。管理人若在此時拒絕融資租賃協(xié)議的履行，其實是依單方的意思表示而毀滅買受人之期待權(quán)，對買受人實屬不利。[14]

（二）實質(zhì)主義立法對融資租賃協(xié)議的處理

按照實質(zhì)主義的邏輯，由法院根據(jù)交易實質(zhì)認定一項融資租賃交易是租賃交易還是動產(chǎn)擔(dān)保交易。無論被確定為哪種交易，實質(zhì)主義立法均可以很好的將風(fēng)險與收益在出租人與承租人之間加以分配。

如果法院認定一項交易是租賃交易，則管理人享有解除租賃協(xié)議的權(quán)利。管理人可以根據(jù)自己的判斷，以追求債務(wù)人利益最大化為宗旨，經(jīng)過法院批準后隨時解除協(xié)議。比如《美國破產(chǎn)法》第365（a）條規(guī)定：管理人經(jīng)過法院的批準，可以接受或拒絕債務(wù)人的任何待履行協(xié)議和未到期租約。《德國支付不能法》（1999年1月1日生效）第103條也規(guī)定，破產(chǎn)程序開始后，管理人享有選擇權(quán)，管理人選擇終止融資租賃合同的，因合同終止而產(chǎn)生的損失，承租人可以要求出租人承擔(dān)賠償責(zé)任，但該項請求權(quán)只能作為一般債權(quán)予以處理。[15]需要說明的是，管理人擁有挑揀履行權(quán)是解決待履行合同的一般方法，在采取實質(zhì)主義立法的國家有一定的合理性，符合其體系的一貫性。由于租賃物的成本沒有攤銷至租金中，管理人的挑揀履行權(quán)并不會對承租人的權(quán)益造成傷害，允許管理人行使租賃協(xié)議的解除權(quán)并無不妥。

如果法院認定一項交易是動產(chǎn)擔(dān)保，則破產(chǎn)法上待履行合同的相關(guān)規(guī)定不再適用。比如《德國支付不能法》第107條規(guī)定：“債務(wù)人以保留所有權(quán)為條件出賣一項動產(chǎn)，并且已經(jīng)向買受人轉(zhuǎn)移該項動產(chǎn)的占有的，買受人可以請求履行買賣合同，即使債務(wù)人買受人承擔(dān)有其他的義務(wù)并且這些義務(wù)未得到履行或者未得到完全履行，也適用此種規(guī)定�！眲赢a(chǎn)擔(dān)保不適用破產(chǎn)法上待履行合同的規(guī)定，源于動產(chǎn)擔(dān)保協(xié)議不再作為待履行合同處理。在動產(chǎn)擔(dān)保中，出租人按照承租人的指示購買貨物并將其轉(zhuǎn)移至承租人占有，承租人的義務(wù)則是向出租人支付價款。雖然動產(chǎn)擔(dān)保經(jīng)常含有分期付款的條款，但在租賃物已經(jīng)交付承租人的情況下，承租人尚未支付的分期貨款并不意味著其沒有履行或沒有完全履行義務(wù)。畢竟，租賃物已經(jīng)交付承租人，承租人也已在按約付款，此時就應(yīng)視為買賣雙方履行了主要義務(wù)。[16]此外，美國破產(chǎn)法上動產(chǎn)擔(dān)保協(xié)議不適用待履行合同的規(guī)定也與其破產(chǎn)法體系的一致性緊密相關(guān)。[17]

三、融資租賃物的破產(chǎn)法處理

租賃物價值較大，是否將租賃物納入債務(wù)人財產(chǎn)具有重要意義。各國法律均規(guī)定，除非當事人特別約定，出租人是租賃物的所有權(quán)人，享有對租賃物最終處分等權(quán)利。比如我國《合同法》第250條規(guī)定：“出租人和承租人可以約定租賃期間屆滿租賃物的歸屬。對租賃物的歸屬沒有約定或者約定不明確，……租賃物的所有權(quán)歸出租人。”但是，出租人對租賃物的所有權(quán)并不“完整”，租賃物的使用、占有、收益的權(quán)利長時間均歸屬于承租人，承租人成為實際上的“所有權(quán)人”。衡平理論更是認為一旦租賃物被交付，承租人就已經(jīng)成了真正的或者衡平法上的財產(chǎn)所有人。[18]因此，破產(chǎn)法對租賃物的處理不應(yīng)再是直接歸屬出租人那樣簡單，需要考慮承租人對于租賃物的實際訴求。

（一）形式主義立法對租賃物歸屬的確定及缺陷

1．出租人破產(chǎn)時形式主義立法對租賃物歸屬的確定及缺陷

形式主義允許管理人享有對融資租賃協(xié)議的挑揀履行權(quán)，當管理人解除協(xié)議時便發(fā)生租賃物的歸屬問題。既然出租人享有租賃物的所有權(quán)，租賃物當屬債務(wù)人財產(chǎn)無疑。

破產(chǎn)法對于出租人破產(chǎn)時租賃物歸屬的規(guī)定容易引發(fā)道德風(fēng)險。如果出租人在租賃物的成本已被大部分攤?cè)胱饨鹎页凶馊思磳�獲得租賃物的情況下宣告破產(chǎn)，那么出租人的管理人可以在解除融資租賃協(xié)議后取得租賃物，承租人支付的高于使用租賃物對價的部分將沒有辦法獲得賠償，甚至能否申報債權(quán)也存有疑問。

2．承租人破產(chǎn)時形式主義立法對租賃物歸屬的確定及缺陷

承租人破產(chǎn)時，租賃物歸屬的確定涉及取回權(quán)的問題�！捌飘a(chǎn)法中的取回權(quán)是指財產(chǎn)的權(quán)利人可以不依照破產(chǎn)程序，從由管理人管理、控制的債務(wù)人財產(chǎn)中，取回原本不屬于債務(wù)人財產(chǎn)的權(quán)利。”{6}取回權(quán)不是融資租賃中新創(chuàng)造的權(quán)利，而是出租人基于承租人喪失對租賃物的合法占有而請求承租人歸還租賃物的權(quán)利。出租人行使取回權(quán)，其法理在于承租人沒有租賃物的所有權(quán)，而出租人享有�！秶�際融資租賃公約》第7條就規(guī)定，“出租人對設(shè)備的物權(quán)應(yīng)可有效地對抗承租人的破產(chǎn)受托人（包括清算人、管理人或被指定為債權(quán)人全體的利益而管理承租人）和債權(quán)人包括已經(jīng)取得扣押或執(zhí)行令狀的債權(quán)人�！�

取回權(quán)對于維護出租人權(quán)利具有重要價值。出租人收回了租賃物，避免了與其他債權(quán)人分享所剩無幾的債務(wù)人財產(chǎn)，充分實現(xiàn)了自己的債權(quán)，減少了損失。但對于承租人，特別是在融資租賃交易附有期末承租人購買選擇權(quán)等情況下，出租人的取回權(quán)對承租人而言是一場噩夢。首先，承租人喪失了可能獲得的租賃物所有權(quán)，收獲的只是債權(quán)。隨著臨近租期，承租人在租賃物的成本計提越來越大，對租賃物所有權(quán)的期待越來越多。此時出租人取回租賃物，即便出租人可能返還承租人多支付的部分，但該部分無非只是債權(quán)，承租人還是喪失了對租賃物的物權(quán)。其次，取回權(quán)行使后的清算對承租人及其債權(quán)人有不利影響。租賃物的成本已經(jīng)計提在租金中，承租人支付了比租賃物使用費用高的多的租金卻較難得到相應(yīng)補償，使得承租人的財產(chǎn)縮水，承租人的債權(quán)人權(quán)益受到損害。

（二）實質(zhì)主義立法對租賃物歸屬的確定

實質(zhì)主義有效地考慮了承租人的利益，對于被劃歸為一般租賃的融資租賃，承租人支付的租金即為使用租賃物的對價，出租人收回租賃物不會對承租人造成較大侵害，將租賃物作為債務(wù)人財產(chǎn)沒有爭議。對于被劃歸為動產(chǎn)擔(dān)保的融資租賃，由于以下規(guī)則的存在，承租人有可能獲得租賃物，從而兼顧出租人和承租人利益的平衡。

第一，動產(chǎn)擔(dān)保允許承租人在支付剩余租金后取得租賃物的所有權(quán)。動產(chǎn)擔(dān)保以將所有權(quán)留給出租人作為承租人支付全部價款的擔(dān)保。一旦承租人付清貨款，租賃物的所有權(quán)即移轉(zhuǎn)至承租人。這相當于所有權(quán)的移轉(zhuǎn)附有了條件。這種附帶的條件，是物權(quán)法意義上的“條件”。此外，承租人支付的價款也受到法院的審查。承租人只需要支付“剩余租金”或者“租賃物實際市場價值”兩者中較低的數(shù)額，便可以保有租賃物。[19]如果租賃物的市場價值顯著低于剩余租金，那么法院可以強制裁定（Cramdown）承租人支付租賃物的市場價值而使債務(wù)人保留租賃物。[20]

第二，承租人可能因為出租人沒有履行公示程序而獲得租賃物的所有權(quán)。在美國，動產(chǎn)擔(dān)保需要公示擔(dān)保物的權(quán)利狀態(tài)。根據(jù)《美國統(tǒng)一商法典》，登記是公示最常用的方法。享有擔(dān)保權(quán)利的主體需要將擔(dān)保協(xié)議或者融資聲明（Financial Statement）在每個州的秘書處報備。必須登記的項目包括：債務(wù)人和擔(dān)保權(quán)人的姓名和郵寄地址，以及擔(dān)保物的簡略描述等。[21]美國對于動產(chǎn)擔(dān)保的登記效力采取登記對抗主義，亦即只有登記了的附有擔(dān)保權(quán)益的買賣才能對抗第三人。

《美國破產(chǎn)法》第544（a）條，即所謂的“長臂權(quán)利”條款（Strong-Arm Power），是關(guān)于管理人行使撤銷權(quán)的條款。該條使得管理人可以行使類似于無擔(dān)保債權(quán)人可以行使的權(quán)利。[22]這樣，當債務(wù)人的其中一個債權(quán)人沒有履行登記程序時，管理人可以充當一個普通債權(quán)人來對抗該未登記的債權(quán)人。由于未登記的動產(chǎn)擔(dān)保無法對抗第三人，而第544（a）條賦予了管理人類似于第三人的地位，因此管理人可以對抗未登記的動產(chǎn)擔(dān)保權(quán)人。未登記的擔(dān)保債權(quán)只能作為普通債權(quán)，與其他債權(quán)人按比例分配債務(wù)人財產(chǎn)。[23]
內(nèi)容提要: 融資租賃的認定依形式主義與實質(zhì)主義有所不同。形式主義依照表象認定融資租賃；實質(zhì)主義從經(jīng)濟實質(zhì)入手，將融資租賃區(qū)分為一般租賃與動產(chǎn)擔(dān)保兩種樣態(tài)。與形式主義立法任由出租人的管理人行使解除權(quán)不同，在被確認為動產(chǎn)擔(dān)保的融資租賃中，融資租賃協(xié)議不再適用待履行合同的相關(guān)規(guī)定。在形式主義立法下，出租人可以行使租賃物的取回權(quán)，而實質(zhì)主義立法則增加了租賃物歸屬承租人的可能性。我國理論與實務(wù)界試圖矯正形式主義的弊端，但效果不甚理想。需要在破產(chǎn)法司法解釋中納入實質(zhì)主義，在租賃物登記與法官專業(yè)性等方面配合實質(zhì)主義的實踐。

四、我國對融資租賃中破產(chǎn)的處理及檢討

通過觀察《合同法》第237條對我國融資租賃進行的法律界定：“融資租賃合同是出租人根據(jù)承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的合同�！蔽覈�并沒有強制承租人在期末購買或者收回租賃物，只要符合兩份協(xié)議、三方當事人、承租人選擇出賣人和租賃物等形式的動產(chǎn)擔(dān)保也屬于融資租賃的范疇。因此，我國目前采用形式主義認定融資租賃。不可避免，形式主義立法在處理融資租賃中的破產(chǎn)所遇到的藩籬在我國也同樣有所體現(xiàn)。修正形式主義立法以使得出租人與承租人的權(quán)益在破產(chǎn)法中得到公正分配便成為一種可能。

（一）我國破產(chǎn)法對融資租賃協(xié)議的處理及檢討

《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條對待履行合同做出界定：待履行合同是指“破產(chǎn)申請受理前成立而債務(wù)人和對方當事人均未履行完畢的合同”。我國對于待履行的要求寬于康特里曼測試，沒有規(guī)定實質(zhì)違約的要件。由此，融資租賃協(xié)議在我國破產(chǎn)法中仍可被認定為待履行協(xié)議，管理人在我國可以對待履行協(xié)議行使解除權(quán)。但是，鑒于待履行協(xié)議的處理對承租人可能不公，有以下兩種應(yīng)對策略值得探討。

1．管理人解除融資租賃協(xié)議的權(quán)利被禁止

該觀點充分考慮到融資租賃中管理人解除權(quán)的特殊性，否決了管理人解除融資租賃合同的權(quán)利，充分保護了承租人的期待利益。但是該規(guī)定仍有欠考慮。在出租人方面，該觀點忽略了當融資租賃剛剛開始出租人便破產(chǎn)的情況。如果出租人在租賃協(xié)議履行不久時就宣告破產(chǎn)，允許管理人行使解除權(quán)并不會對承租人造成過大的損失，此時若不允許管理人行使解除權(quán)，價值不菲的租賃物就無法歸入出租人的破產(chǎn)財產(chǎn)，出租人的債權(quán)人得到償付的數(shù)額就會減少。

2．管理人解除租賃協(xié)議的權(quán)利取決于承租人與出租人的協(xié)商

既然允許和禁止管理人解除租賃協(xié)議的觀點均難以充分解決問題，那么可否采取折中主義，在允許與禁止管理人行使融資租賃協(xié)議之間找到了一種平衡，將融資租賃協(xié)議的效力交由承租人與出租人共同決定？也就是說，如果出租人的管理人與承租人達成協(xié)議便可按照協(xié)議履行；如果達不成協(xié)議，則出租人必須要轉(zhuǎn)讓租賃合同項下的權(quán)利。

該設(shè)想充分照顧承租人，特別是當出租人在臨近租賃期結(jié)束時破產(chǎn)、承租人已經(jīng)支付幾近租賃物成本的租金的情況下，但問題仍然不小。雙方在協(xié)商不成的情況下，租賃合同項下的權(quán)利必須要移轉(zhuǎn)，那么合同移轉(zhuǎn)給第三方所獲得的對價該如何處理，是作為債務(wù)人的財產(chǎn)，還是作為承租人的損害賠償金？法律并沒有明確規(guī)定。此外，鑒于租賃物一般按照承租人的要求選定或者訂做，具有特定性，流動性差，變現(xiàn)難，在二手貨物流轉(zhuǎn)本不順暢的今天，第三方不愿意支付對價獲得融資租賃合同項下的權(quán)利也較為普遍。法律沒有考慮到管理人無法轉(zhuǎn)讓租賃合同的情形，只是單純規(guī)定租賃合同一定要被移轉(zhuǎn)的做法有失妥當。

綜上，無論是我國現(xiàn)行破產(chǎn)法賦予管理人以挑揀履行權(quán)，抑或?qū)＜覍W(xué)者提出的禁止管理人享有挑揀履行權(quán)，還是要求出租人與承租人通過協(xié)商解決問題，均難以合理周延地解決出租人破產(chǎn)時遇到難題，難以做到在出租人與承租人利益中找到均衡。[24]

（二）我國破產(chǎn)法對融資租賃物的處理及檢討

《合同法》將租賃物的所有權(quán)明確為出租人。于是在附帶選擇權(quán)的融資租賃中，出租人既可以在承租人即將獲得租賃物所有權(quán)的時候選擇破產(chǎn)，也可以在承租人破產(chǎn)的時候取回租賃物，使得承租人對多支付的價款沒有辦法求償，而且承租人喪失了對租賃物的占有，即將獲得租賃物的期待權(quán)也受到損害。那么，是否可以通過限制出租人的權(quán)利使得法律保護向承租人傾斜？

1．對出租人破產(chǎn)時租賃物歸屬的修正及檢討

在出租人破產(chǎn)的情況，如果規(guī)定管理人可以同承租人就融資租賃合同是否繼續(xù)履行進行協(xié)商，在協(xié)商不成時管理人只能轉(zhuǎn)讓融資租賃物的所有權(quán)。承租人在同等條件下享有租賃物的優(yōu)先購買權(quán)，似乎可以解決問題。該種設(shè)計通過強制管理人轉(zhuǎn)移租賃物并賦予承租人以優(yōu)先購買權(quán)，試圖使得承租人獲得租賃物的所有權(quán)。不過這樣的做法未免矯枉過正，只考慮承租人利益的保護，卻忽視了出租人權(quán)益的維系。雙方達不成協(xié)議，只可能是出租人或承租人一方的原因。如果出租人因為急于清算等原因而不愿意合同繼續(xù)履行，那么在合同履行伊始，承租人顯然沒有財力實現(xiàn)優(yōu)先購買權(quán)，優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定便成為具文；由于該規(guī)定強制出租人必須出賣租賃物，這就剝奪了出租人短期租賃或自己使用從而獲利的機會。畢竟，租賃物的成本在此時只有少部分攤?cè)说阶饨�，剝奪出租人對租賃物的所有權(quán)沒有足夠的依據(jù)。另一方面，如果合同無法繼續(xù)履行是承租人的原因，即使規(guī)定管理人移轉(zhuǎn)租賃物的所有權(quán)也無益于承租人獲得租賃物，而且是否有第三人想要購買租賃物也未為可知，承租人優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定自然也是贅余。

2．對承租人破產(chǎn)時租賃物歸屬的修正及檢討

在承租人破產(chǎn)的情況，同樣可以限制出租人的取回權(quán)。比如，可以規(guī)定出租人取回租賃物的，可以與管理人、清算組協(xié)商對租賃物進行處分；雙方無法協(xié)商達成一致，出租人同意處分租賃物的，可以申請人民法院委托具有相應(yīng)資質(zhì)的機構(gòu)對租賃物進行評估、拍賣；拍賣不成的，出租人和管理人、清算組可以各自對外詢價，出售或出租租賃物，價高者買得或租得租賃物；出租人不同意處分租賃物的，可以委托有資質(zhì)的機構(gòu)對租賃物的價值進行評估，或者按照融資租賃合同約定的租賃物折舊以及合同到期后租賃物的殘值認定租賃物的價值；租賃物的處分價款、再次出租的租金或者評估價值應(yīng)當?shù)謨敵鲎馊说膫鶛?quán)，以租賃物的評估價值抵償出租人債權(quán)的，承租人可以按照評估價格買回租賃物。該修正對承租人保護的設(shè)計不得不說是花了一定的心思。承租人有可能在兩種情況下獲得租賃物的所有權(quán)；在租賃物無法拍賣成功且承租人比出租人出價更高時，以及當出租人不同意處分租賃物，以租賃物的評估價值抵償出租人債權(quán)時。

但是，看似周延的想法缺陷也較明顯。首先，出租人取回租賃物勢必會使得債務(wù)人蒙受損失，要求出租人處分租賃物的要求不可避免。于是，當出租人與管理人無法協(xié)商達成一致時，必然是因出租人不同意處置租賃物。因此，該設(shè)計的“出租人同意處分租賃物的，可以申請人民法院拍賣租賃物……”完全沒有必要。其次，該設(shè)計完全沒有考慮到租賃物的成本大部分攤銷至租金的情況。承租人再次買回租賃物所需要成本，不應(yīng)是抵償出租人債權(quán)后的租賃物評估價值，還應(yīng)該減去承租人之前計提的租賃物成本。再次，本設(shè)計只規(guī)定了在有資質(zhì)的機構(gòu)對租賃物價值進行評估時，承租人可以按照評估價格買回租賃物，卻并沒有對類似的“對按照融資租賃合同約定的租賃物折舊以及合同到期后租賃物的殘值認定租賃物價值的情形”作出規(guī)定，這種差別背后的法理不甚明晰。

五、我國融資租賃中的破產(chǎn)法律制度完善

《企業(yè)破產(chǎn)法》并未對融資租賃進行特別規(guī)制，其處理方法與一般租賃并無不同。面對融資租賃這樣一種特殊的租賃模式，學(xué)者、立法者和司法者嘗試在形式主義內(nèi)部找到兼顧出租人與承租人的解決之道，力圖通過特殊制度設(shè)計藉以傾向保護承租人的利益。效果卻并不理想，要么對于一般租賃交易的出租人并不公平，要么難以真正做到保護動產(chǎn)擔(dān)保的承租人。于是，借鑒實質(zhì)主義立法便成為解決我國實踐中融資租賃中破產(chǎn)問題的必由之路。

（一）適用實質(zhì)主義的優(yōu)點與難點

1．適用實質(zhì)主義的優(yōu)點

在出租人破產(chǎn)的場合，動產(chǎn)擔(dān)保不適用于待履行協(xié)議的規(guī)定，承租人只需要支付剩余租金或者租賃物的實際市場價值中的較低者，即可獲得租賃物的所有權(quán)；在承租人破產(chǎn)的場合，承租人也可以通過支付一定的價款，避免出租人取回租賃物，從而繼續(xù)保有租賃物的所有權(quán)。動產(chǎn)擔(dān)保的法律規(guī)定使得支付了租賃物大部分成本的承租人繼續(xù)使用租賃物，避免喪失對租賃物本身的價值所享有的權(quán)利，即實質(zhì)的衡平利益。另一方面，在適用一般租賃法律規(guī)制的場合，出租人與承租人的權(quán)益均可以得到維系。

2．適用實質(zhì)主義的難點

在采用實質(zhì)主義的國家，司法實踐已經(jīng)積累了豐富的經(jīng)驗，有較為深厚的法律歷史傳統(tǒng)。美國法院早在1871年哈維訴羅德島火車制造廠[25]一案中，就將動產(chǎn)擔(dān)保與一般租賃加以區(qū)分。1949年《美國統(tǒng)一商法典》（草案）第7-403條第一次從法律上將融資租賃區(qū)分為兩種截然不同的形式�！昂苊黠@，第7-403條傾向于將大部分融資租賃劃分為動產(chǎn)擔(dān)保�！盵26]隨著融資租賃的蓬勃展開，更多動產(chǎn)擔(dān)保打著融資租賃的旗號，試圖獲得會計和稅收等的優(yōu)惠。[27]將偽裝成租賃的附有擔(dān)保權(quán)益的買賣從租賃中剝離，成為司法實務(wù)界的緊迫難題。于是學(xué)者對第7-403條的討論盛行起來，并逐漸衍化為現(xiàn)行《美國統(tǒng)一商法典》第1-201（37）條。實踐中，“區(qū)分一般租賃和附帶擔(dān)保權(quán)益的買賣已經(jīng)變成了商法的基本問題”。[28]

與美國等采用實質(zhì)主義的國家不同，我國自《合同法》起就把融資租賃當成有名合同的一種，著重從形式上區(qū)分融資租賃與一般的租賃。實踐中對待融資租賃，首先遵從的是《合同法》第14章�？梢哉f，我國并沒有實質(zhì)主義滋生的歷史背景。對于融資租賃的破產(chǎn)法處理，學(xué)者也沒有跳出形式主義的范疇，只是在出租人和承租人的利益分配上進行局部調(diào)整。想要在中國既有法律體系下實現(xiàn)實質(zhì)主義，尚有較長的路要走。

（二）適用實質(zhì)主義的具體路徑

既然難以通過立法的形式直接采納實質(zhì)主義，將融資租賃區(qū)分為一般租賃和動產(chǎn)擔(dān)保，那么就需要采取變通的形式，將動產(chǎn)擔(dān)保滲透到融資租賃的破產(chǎn)規(guī)定中去。

1．納入實質(zhì)主義

應(yīng)該借鑒《美國統(tǒng)一商法典》第1A編第1-203條，對相關(guān)破產(chǎn)條款做如下規(guī)定。[29]

出租人破產(chǎn)時，有下述條件之一的，管理人不得解除融資租賃協(xié)議，出租人不得影響承租人在融資租賃協(xié)議項下的權(quán)利。承租人可以在支付合理剩余租金后，獲得租賃物的所有權(quán)。（1）租賃期限長于或持平于租賃物的剩余經(jīng)濟使用時間；（2）承租人必然會為了租賃物的剩余經(jīng)濟使用時間而續(xù)借租賃物；（3）承租人擁有續(xù)借租賃物的選擇權(quán)，該選擇權(quán)不需要或僅需要支付象征性對價；（4）承租人擁有成為租賃物所有權(quán)人的選擇權(quán)，該選擇權(quán)不需要或僅需要支付象征性對價。

承租人破產(chǎn)時，有下述條件之一的，管理人擁有在支付合理剩余租金后使租賃物歸于債務(wù)人財產(chǎn)的權(quán)利。承租人不行使權(quán)利的，出租人可以將租賃物收回。（1）租賃期限長于或持平于租賃物的剩余經(jīng)濟使用時間；（2）承租人必然會為了租賃物的剩余經(jīng)濟使用時間而續(xù)借租賃物；（3）承租人擁有續(xù)借租賃物的選擇權(quán)，該選擇權(quán)不需要或僅需要支付象征性對價；（4）承租人擁有成為租賃物所有權(quán)人的選擇權(quán)，該選擇權(quán)不需要或僅需要支付象征性對價。

無特別規(guī)定的，適用《企業(yè)破產(chǎn)法》的相關(guān)規(guī)定。

2．完善配套制度

適用實質(zhì)主義會牽一發(fā)而動全身，需要對體系整體調(diào)整。其中一個重要問題涉及到融資擔(dān)保物的登記。我國的融資租賃業(yè)發(fā)展水平同國外發(fā)達國家相比還存在較大的差距，其中一個就是登記制度的缺失{7}（P.243）。融資租賃登記公示系統(tǒng)就是融資租賃業(yè)界的要求下，由中國人民銀行征信中心建立的全國集中統(tǒng)一的互聯(lián)網(wǎng)電子化登記系統(tǒng)，服務(wù)于融資租賃登記與查詢。[30]不過，融資租賃登記并非法律強制，相關(guān)法規(guī)并沒有融資租賃協(xié)議或合同必須登記的規(guī)定。應(yīng)當明確融資租賃必須登記，以符合實質(zhì)主義的邏輯。[31]

3．建立破產(chǎn)法司法體系

《美國統(tǒng)一商法典》確立的規(guī)則簡明清晰，但在適用過程中卻屢遇難題，需要法官具體案件具體分析。[32]美國由于單設(shè)聯(lián)邦破產(chǎn)法院，專業(yè)的破產(chǎn)法官可以勝任案件的較高要求，可以履行諸如計算“剩余經(jīng)濟使用時間”等冗雜繁瑣的工作�！懊绹�的這套破產(chǎn)法院與法官制度值得那些對破產(chǎn)案件管轄獨立性與專業(yè)性不強的國家借鑒�！眥8}中國如果擬采納實質(zhì)主義處理融資租賃中的破產(chǎn)，就需要建立專門的破產(chǎn)法院系統(tǒng)，任命專業(yè)的破產(chǎn)法官審理相關(guān)案件。

注釋:

[1]《商務(wù)部關(guān)于“十二五”期間促進融資租賃業(yè)發(fā)展的指導(dǎo)意見》（商服貿(mào)發(fā)[2011]487號）。

[2]比如2000年，中國華陽金融租賃有限責(zé)任公司的破產(chǎn)[（2006）一中民破字第8433號]。早在2004年，在被批準的16家金融租賃公司中，已有4家宣布破產(chǎn)或被特別清算。參見史燕平：《融資租賃及其宏觀經(jīng)濟效應(yīng)》，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)出版社2004年2月版，第207頁。

[3]無論是出賣人、出租人還是承租人破產(chǎn)，在如何處理出賣人的權(quán)利義務(wù)方面均遵循一般合同的處理原則，于是本文將不予重點研究融資租賃交易中出賣人的法律地位。

[4]分期付款買賣說認為融資租賃實質(zhì)上是保留所有權(quán)的分期付款買賣；貨幣借貸契約說強調(diào)金融租賃所具有的經(jīng)濟實質(zhì)，從而將其法律性質(zhì)解釋為貨幣借貸契約；無名契約說認為融資租賃與各既有典型契約均有差異，因此不能簡單歸并于任何一種。參見王涵生：《金融租賃國際比較研究》，中國金融出版社2011年7月版，第25～26頁；劉敬東：《國際融資租賃交易中的法律問題》，中國人民公安大學(xué)出版社2002年2月版，第154～156頁。

[5]See Edwin E. Huddleson,Ⅲ, Old Wine in New Bottles: UCC Article 2A-Leases, 39 Ala. L. Rev. 615 , 625（1988）．

[6]45 UCC Rep. Serv. 2d 1025（Bankr. W. D. Mo. 2001）．

[7]Id. at 161.

[8]《合同法》第222條。

[9]有學(xué)者針對動產(chǎn)擔(dān)保中所有權(quán)的歸屬提出了其他理論，不過這些理論都受到某種程度的質(zhì)疑。比如時間區(qū)分所有權(quán)說，該學(xué)說認為出租人和承租人依時間先后共有所有權(quán)，為前后所有權(quán)人。參見王澤鑒：“附條件買賣買受人之期待權(quán)”，載《民法學(xué)說與判例研究》（第1冊），中國政法大學(xué)出版社2005年1月，第153—155頁；區(qū)分所有權(quán)利益理論，see L. Void ,Divided Property Interest in ConditionalSales,78 U. of Pa. L. Rev. 713．也有學(xué)者認為承租人擁有“所有權(quán)轉(zhuǎn)移之物上追溯力”，承租人實際上擁有了所有權(quán)。參見[德]曼弗雷德·沃爾夫：《物權(quán)法》，吳越、李大雪譯，法律出版社2002年版，第337頁。

[10]待履行合同來源于美國的Executory Contract, Executory Contract有多種中文譯名，比如“有效合同”、“尚待執(zhí)行的合同”、“進行中雙務(wù)契約”等，參見蘭曉為：《破產(chǎn)法上的待履行合同研究研究》，人民法院出版社2012年1月版，第2一3頁。本文采“待履行合同”的稱謂。

[11]有些法院沒有采取康特里曼測試。See,e. g.，Lubrizol Enterprises v. Richmond Metal Finishers,756 F. 2d 1043（4th Cir. 1985）；In.Booth.19 Bankr. 53（Bankr. D. Utah 1982）.

[12]Vern Countryman, Executory Contracts in Bankruptcy:Part 1,57 Minn. Law Rev. 439,460（1973）.

[13]與出租人破產(chǎn)時管理人是否享有挑揀履行權(quán)出現(xiàn)較大爭議不同，承租人破產(chǎn)時，管理人享有挑揀履行權(quán)當無異議。由管理人享有繼續(xù)履行或解除租賃協(xié)議的權(quán)利，無論是對承租人還是承租人的債權(quán)人都有利，對出租人至少沒有壞處。首先，管理人享有挑揀履行權(quán)對承租人有利。管理人繼續(xù)履行抑或解除合同，債務(wù)人的利益衡量為惟一標準。管理人如果因為出租人難以繼續(xù)履行協(xié)議而解除協(xié)議，即使可能因此喪失獲得租賃物所有權(quán)的機會，也是經(jīng)過反復(fù)權(quán)衡的結(jié)果，自己責(zé)任自己承擔(dān)。管理人在融資租賃協(xié)議履行不久時享有行使解除協(xié)議的權(quán)利更具有合理性，可以避免債務(wù)人繼續(xù)支付數(shù)額較大的租金，陷入資產(chǎn)進一步惡化的窘境。而管理人只要提供了出租人可能要求的擔(dān)保，其繼續(xù)履行協(xié)議的做法當然會受到法律保護，且在融資租賃協(xié)議即將履行完畢的情況下更具有適用性。承租人只需要按照協(xié)議預(yù)定支付租金，便可獲得租賃物的所有權(quán)。其次，管理人享有挑揀履行權(quán)對承租人的債權(quán)人有利。管理人如果解除協(xié)議，出租人因協(xié)議解除而尚未收取的租金只能作為一般債權(quán)申報，與其他一般債權(quán)按照比例清償，這使得承租人的有擔(dān)保債權(quán)人可以優(yōu)先受償，也使得承租人的普通擔(dān)保債權(quán)人可能獲得更高的清償比例。管理人如果繼續(xù)履行協(xié)議，則租賃物會成為債務(wù)人的破產(chǎn)財產(chǎn)。債務(wù)人可能享受到租賃物升值的溢價，也有可能因租賃物的購入增加債務(wù)人的營運資產(chǎn)，致使債務(wù)人在被收購時獲得更多對價。再次，管理人享有挑揀履行權(quán)對出租人至少沒有壞處。如果管理人要求協(xié)議繼續(xù)履行，出租人可以要求其提供擔(dān)保。這樣，出租人的租金債權(quán)可以得到最大程度的保障。如果管理人解除協(xié)議，雖然債務(wù)人未支付的租金只能做作為普通債權(quán)申報，但是畢竟租賃物回歸出租人，出租人重新掌握了租賃物的所有權(quán)，既可以再次將租賃物出租，也可以再次將租賃物出售。

[14]期待利益與期待權(quán)緊密相關(guān)。期待權(quán)是指因具備取得權(quán)利之部分要件，受法律保護，具有權(quán)利性質(zhì)之法律地位。有關(guān)期待權(quán)的其他理論，參見王澤鑒：“附條件買賣買受人之期待權(quán)”，載《民法學(xué)說與判例研究》（第1冊），中國政法大學(xué)2005年1月版，第137頁。

[15]胡曉媛：《中德融資租賃法律制度比較研究》，中國法制出版社2011年11月版，第81頁。不過管理人選擇權(quán)并非絕對。因再融資需要，出租人已將租賃物轉(zhuǎn)讓給再融資人的，管理人不再享有選擇權(quán)。出租人因再融資的需要將對承租人的租金收取債權(quán)轉(zhuǎn)讓給再融資人的，為了保護再融資人的利益，管理人不應(yīng)當選擇解除融資租賃合同。參見《德國破產(chǎn)法》第108條第1款。

[16]In re Rose,21 B. R.272,275（Bankr.D.N.J.1982）；See Senate Report No. 95-989,95th Cong.，2d Sess. 58（1978）.

[17]涉及到《美國破產(chǎn)法》第365條（待履行合同）與第544條（撤銷權(quán)）。允許管理人對動產(chǎn)擔(dān)保協(xié)議行使挑揀履行權(quán)會與管理人的撤銷權(quán)相沖突。Pacific Express, Inc. v. Teknekron Infoswitch Corp.（In，Pacific Express）,780 F. 2d 1487（9th Cir.1986）.

[18]See Fairfax Leary, Leasing and Other Techniques of FinancingEquipment under the U. C. C. ,42 Temp. L. Q. 217,236（1968-1969）．

[19]Linda J. Rusch＆Stephen L. Sepinuck, Sales and Leases :A Problem-Solving Approach 440（West,2009）．

[20]Bryan D. Hull, Sales and Leases : What Matters and Why 206（Wolters Kluwer,2008）.

[21]《美國統(tǒng)一商法典》第9-502條。

[22]Barry E. Adler, Douglas G. Baird＆Thomas H. Jackson, Bankruptcy:Cases, Problems, and Material 276（4th ed. , Foundation Press,2007）

[23]Lynn M. Lopucki＆Elizabeth Warren, Secured Credit:A Systems Approach 478（Aspen Publishers,5th ed. 2006）.

[24]《最高人民法院關(guān)于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋（征求意見稿）》（2013年3月11日）第33條也試圖調(diào)和出租人與承租人的矛盾，“出租人破產(chǎn)時，租賃物已經(jīng)交付給承租人使用且融資租賃合同的租賃期限尚未屆滿的，出租人的管理人可以l…行使合同解除權(quán)。但承租人愿意按照合同約定的條件取得租賃物并履行付款義務(wù)的，或者出租人的管理人與承租人就融資租賃合同繼續(xù)履行達成協(xié)議并經(jīng)債權(quán)人會議同意的除外�！睉�(yīng)該看到，本條規(guī)定只是遵從當事人意思自治的一般規(guī)定，并沒有從根本上解決問題。

[25]Hervey v. Rhode Island Locomotive Works,93 U. S. 664（1876）．

[26]William D. Hawkland. The Impact of the Uniform Commercial Code on Equipment Leasing, 1972 U. 111. L. F. 446,447（1972）．

[27]John R. Peden, The Treatment of Equipment Leases as Security Agreements under the Uniform Commercial Code, 13 Wm.＆Mary L. Rev.110,111-122（1971-1972）.

[28]Joseph Epps Claxton Lease or Security Interest：A Classic Problem of Commercial Law,28 Mercer L. Rev. 599,610（1976-1977）．

[29]當然，其中的諸如“剩余經(jīng)濟使用時間”、“象征性”等技術(shù)性細節(jié)尚需明晰。

[30]詳見中國人民銀行征信中心網(wǎng)站：http://www.pbccrc.org.cn/chanpinfuwu_306.html，最后訪問日期：2013-05-02。

[31]中國人民銀行征信中心認為：“根據(jù)國際經(jīng)驗，動產(chǎn)融資租賃登記與動產(chǎn)擔(dān)保登記在同一平臺是最好選擇�！蓖�上。雖然征信中心并沒有承認實質(zhì)主義的存在，但是該標準卻透漏出融資租賃與動產(chǎn)擔(dān)保至少存在共通性。

[32]Peter F. Coogan ,Leasing and the Uniform Commercial Code ,1973 Duke L. J. 909,911（1973） .

【參考文獻】

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{4}[美]蘇迪爾·阿曼波：《國際租賃完全指南》，李命志、張雪松、石寶峰譯，北京大學(xué)出版社2007年版。

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{8}李曙光：“破產(chǎn)法院與破產(chǎn)法官”，載《法制日報》2007年5月13日第11版。