基礎(chǔ)設(shè)施融資租賃交易：現(xiàn)實與法律困境

內(nèi)容提要: 在基礎(chǔ)設(shè)施投融資體制變革的當下，融資租賃公司可以在基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)中發(fā)揮重要的作用。就基礎(chǔ)設(shè)施而言，只有在法律明確規(guī)定屬于國家專有時，才不能作為融資租賃交易的標的物。僅就公路而言，法律并未規(guī)定屬于國家專有，融資租賃公司自可基于交易或投資行為取得所有權(quán)，公路可以作為融資租賃交易的標的物�；�礎(chǔ)設(shè)施在性質(zhì)上屬于構(gòu)筑物，就基礎(chǔ)設(shè)施與其定著土地的利用關(guān)系而言，基礎(chǔ)設(shè)施的所有權(quán)人應(yīng)當取得相應(yīng)土地的建設(shè)用地使用權(quán)。同時，融資租賃標的物無須是現(xiàn)實存在的物，只需具有觀念上的特定性即可。具有特定性的未來財產(chǎn)可以作為融資租賃交易的標的物，也可以作為售后回租交易的標的物。

引言

隨著我國投資體制改革的不斷深入，基礎(chǔ)設(shè)施投融資模式也面臨著革新。傳統(tǒng)的政府投資、國內(nèi)債務(wù)融資、利用國外資金投資和股權(quán)融資已經(jīng)不能滿足基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的需求，“進一步拓寬項目融資渠道，發(fā)展多種融資方式”{1}成了我們必然的選擇。各地逐步探索出了 BOT 融資、TOT融資、資產(chǎn)證券化融資、以融資租賃為基礎(chǔ)的項目融資、PFI融資等多種形式。{2}其中，融資租賃作為一種現(xiàn)代投融資方式，以其兼具融資和融物的獨特功能，為基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)融資提供了一個全新的思路。{3}與其他創(chuàng)新融資方式相比，融資租賃具有操作程序簡單、融資成本較小的優(yōu)勢，適宜于純經(jīng)營性基礎(chǔ)設(shè)施中能獨立發(fā)揮效益，并且在財務(wù)上能獨立核算的項目。{4}

國務(wù)院各規(guī)范性文件為基礎(chǔ)設(shè)施的融資租賃提供了政策和法律依據(jù)。其中，《國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》(國發(fā)〔2004〕第20號)明確規(guī)定：“通過深化改革和擴大開放，最終建立起市場引導(dǎo)投資、企業(yè)自主決策、銀行獨立審貸、融資方式多樣、中介服務(wù)規(guī)范、宏觀調(diào)控有效的新型投資體制”，并進而指出， “運用銀行貸款、融資租賃、項目融資、財務(wù)顧問等多種業(yè)務(wù)方式，支持項目建設(shè)”�！秶鴦�(wù)院關(guān)于鼓勵支持和引導(dǎo)個體私營等非公有制經(jīng)濟發(fā)展的若干意見》(國發(fā)〔2005〕3號)進一步指出：“允許非公有資本進入公用事業(yè)和基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域�！薄爸С址枪�有資本積極參與城鎮(zhèn)供水、供氣、供熱、公共交通、污水垃圾處理等市政公用事業(yè)和基礎(chǔ)設(shè)施的投資、建設(shè)與運營。在規(guī)范轉(zhuǎn)讓行為的前提下，具備條件的公用事業(yè)和基礎(chǔ)設(shè)施項目，可向非公有制企業(yè)轉(zhuǎn)讓產(chǎn)權(quán)或經(jīng)營權(quán)�！薄秶鴦�(wù)院關(guān)于鼓勵和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展的若干意見》(國發(fā)〔2010〕13號)明確指出，“對于可以實行市場化運作的基礎(chǔ)設(shè)施、市政工程和其他公共服務(wù)領(lǐng)域，應(yīng)鼓勵和支持民間資本進入”，鼓勵并引導(dǎo)民間資本進入基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)和基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域，其中包括公路、水運、港口碼頭、民用機場、通用航空設(shè)施、鐵路干(支) 線、城際軌道交通等項目。{5}《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》(2013年11月12日)更是明確指出允許社會資本通過特許經(jīng)營等方式參與城市基礎(chǔ)設(shè)施投資和運營�！�

在這些政策文件的指引下，各融資租賃公司主要以以下三種方式參與基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)：直接融資租賃方式，大幅度緩解了基礎(chǔ)建設(shè)的資金壓力；設(shè)備融資租賃方式，解決了購置成本較高的大型設(shè)備的融資難題；售后回租方式，購買“有可預(yù)見的穩(wěn)定收益的基礎(chǔ)設(shè)施資產(chǎn)”并回租，盤活了存量資產(chǎn)，改善了相關(guān)企業(yè)的財務(wù)狀況。{6}由于我國融資租賃法制尚不健全，目前基礎(chǔ)設(shè)施融資租賃交易面臨著較大的法律風(fēng)險。第一，基礎(chǔ)設(shè)施在性質(zhì)上屬于不動產(chǎn)(附著物)。在融資租賃交易的發(fā)源地——美國，標的物僅限于動產(chǎn)設(shè)備(equipment)。{7}在我國，是否允許不動產(chǎn)作為融資租賃交易的標的物，在學(xué)說上存在爭議。第二，如果不動產(chǎn)可以作為融資租賃交易的標的物，接下來的問題是公路等基礎(chǔ)設(shè)施的所有權(quán)是否可以移轉(zhuǎn)為融資租賃公司所有？在我國《合同法》之下，融資租賃的交易結(jié)構(gòu)是沿著“出租人(融資租賃公司)享有標的物所有權(quán)(雖然這種所有權(quán)只是名義上的)，而承租人享有標的物的使用權(quán)(租賃權(quán))”的思路而展開。{8}融資租賃公司對標的物享有所有權(quán)，也就成了融資租賃相關(guān)制度設(shè)計的前提，并被認為是融資租賃公司控制交易風(fēng)險、保全資產(chǎn)安全的主要工具和手段。相關(guān)規(guī)范性文件大多在此基礎(chǔ)上展開，如《金融租賃公司管理辦法》(中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會令2007年第1號)即明確指出從事售后回租業(yè)務(wù)的金融租賃公司應(yīng)真實取得相應(yīng)標的物的所有權(quán)。”(第34條)在我國，基礎(chǔ)設(shè)施關(guān)涉公共利益，往往被理解為僅能為國家所專有，融資租賃公司是否可以取得基礎(chǔ)設(shè)施的所有權(quán)，尚存疑問。第三，融資租賃公司如果能夠取得基礎(chǔ)設(shè)施的所有權(quán)，那它如何取得基礎(chǔ)設(shè)施占有范圍內(nèi)的土地的適法權(quán)源？第四，售后回租作為一種新型的融資租賃交易，滿足了特定情形下的融資需求，但其是否必須以現(xiàn)實存在的有體物為交易的基礎(chǔ)和前提？對這些問題的不同回答均直接影響到了相關(guān)融資租賃業(yè)務(wù)的開展。以下分別討論。

一、金融市場細分之下的不動產(chǎn)融資租賃交易

融資租賃作為一種新型交易形態(tài)，各國在法制發(fā)展過程中均對其作了一定程度的規(guī)制。就融資租賃交易是否可以以不動產(chǎn)作為標的物，一直存在爭議。一種觀點認為，融資租賃交易的標的物僅限于動產(chǎn)，不動產(chǎn)融資完全可以借助其他制度來達致；{9}另一種觀點認為，融資租賃交易的標的物既可以是動產(chǎn)，也可以是不動產(chǎn)，融資租賃的交易結(jié)構(gòu)不同于信貸擔(dān)保等其他類似交易，不動產(chǎn)信貸擔(dān)保制度并不能取代不動產(chǎn)融資租賃交易。{10}本文作者贊成第二種觀點，理由如下：

第一，在金融市場細分的態(tài)勢之下，信貸等正規(guī)金融和融資租賃、信托、保險、典當?shù)确钦��?guī)金融各有其金融產(chǎn)品和服務(wù)對象。在“緊緊圍繞使市場在資源配置中起決定性作用深化經(jīng)濟體制改革”、{11}“鼓勵金融創(chuàng)新，豐富金融市場層次和產(chǎn)品”{12}的大背景之下，不宜對標的物的范圍作出限制性規(guī)定，這樣才能滿足實體經(jīng)濟多元化的金融服務(wù)需求。不動產(chǎn)融資的各種金融產(chǎn)品的交易模式和交易成本各有不同，完全可以由市場主體參酌具體情事自由選擇�，F(xiàn)如今，不動產(chǎn)融資的渠道主要是銀行信貸，但不可忽視的是，典當交易和小額貸款交易等非正規(guī)金融已經(jīng)在不動產(chǎn)融資中占據(jù)著一席之地，同樣屬于非正規(guī)金融的融資租賃交易自可在不動產(chǎn)融資中發(fā)揮相應(yīng)作用。如此，才能增強市場機制在金融資源配置中的決定性作用。

融資租賃交易兼具“融資”和“融物”的雙重特色，所“融”之“物”應(yīng)當具備以下條件：其一，必須是具有交換價值和使用價值的財產(chǎn)，否則無法達到融資租賃交易的“融物”目的；其二，必須是可以轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)。在典型的融資租賃交易中，出租人應(yīng)按承租人的指令購買財產(chǎn)，并將之出租給承租人，“不可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)” 將無法由出租人取得，亦就無法充當融資租賃物；其三，必須是使用壽命較長的財產(chǎn)。融資租賃交易是涉及數(shù)方的金融安排，其交易成本較之一般的買賣交易和租賃交易都要高，這就決定了租賃物的使用壽命必須較長才能實現(xiàn)交易的目的。從實踐中的情況看，融資租賃交易的標的物均是高價值、使用壽命較長的財產(chǎn)。準此，不動產(chǎn)就是適于融資租賃的標的物。

第二，我國法律、行政法規(guī)并未禁止不動產(chǎn)作為融資租賃物。《合同法》第237條規(guī)定：“融資租賃合同是出租人根據(jù)承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的合同�！边@里，并沒有將不動產(chǎn)排除于“租賃物”之外。在同一部法律中，第212條規(guī)定：“租賃合同是出租人將租賃物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同�！币荔w系解釋方法，這兩條所稱的“租賃物”應(yīng)作同一理解。第212條位于《合同法》第十三章 “租賃合同”，同章第230條{13}和第234條{14}均以不動產(chǎn)租賃物為規(guī)制對象。很明顯，第212條中“租賃物”既包括動產(chǎn)，又包括不動產(chǎn)。因此，第237條所規(guī)定的融資租賃物也包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)。除《合同法》之外，其他法律、行政法規(guī)對不動產(chǎn)融資租賃并未做禁止性規(guī)定。在法律、行政法規(guī)未作禁止性規(guī)定的情況下，依私法上“法無禁止即為允許”的基本原理，自應(yīng)允許不動產(chǎn)作為融資租賃交易的標的物。

第三，我國相關(guān)部門規(guī)章和規(guī)范性文件已經(jīng)承認不動產(chǎn)融資租賃交易�！督鹑谧赓U公司管理辦法》第3條第2款規(guī)定：“適用于融資租賃交易的租賃物為固定資產(chǎn)�！彼�謂固定資產(chǎn)，根據(jù)《企業(yè)會計準則第4號——固定資產(chǎn)》第3條的規(guī)定，是指“同時具有下列特征的有形資產(chǎn)：①為生產(chǎn)商品、提供勞務(wù)、出租或經(jīng)營管理而持有的；②使用壽命超過一個會計年度。使用壽命，是指企業(yè)使用固定資產(chǎn)的預(yù)計期間，或者該固定資產(chǎn)所能生產(chǎn)產(chǎn)品或提供勞務(wù)的數(shù)量�！睖蚀�，《金融租賃公司管理辦法》已經(jīng)明確了不動產(chǎn)可以作為融資租賃物。而財政部、國家稅務(wù)總局也已發(fā)布相應(yīng)的不動產(chǎn)融資租賃交易征稅規(guī)則。{15}由此可見，不動產(chǎn)融資租賃已經(jīng)取得有關(guān)政府部門的認可。對不動產(chǎn)是否能作為融資租賃物作出不同規(guī)定的是《外商投資租賃業(yè)管理辦法》，{16}但該辦法亦并未對不動產(chǎn)融資租賃作出禁止性規(guī)定。

第四，在比較法上，僅就融資租賃物的范圍而言，通常僅將消耗物排除在租賃物之外，并不明確禁止不動產(chǎn)作為融資租賃物。德國、西班牙、日本等國雖對融資租賃物的范圍沒有作出具體規(guī)定，但不動產(chǎn)作為租賃物在法律上并沒有障礙。{17}俄羅斯、哈薩克斯坦、烏茲別克斯坦、韓國等國甚至明確規(guī)定不動產(chǎn)可以作為融資租賃物。{18}相關(guān)的示范法也就融資租賃物的范圍作了明確。如《中亞國家融資租賃示范法》第4條規(guī)定：“租賃物可以是用于商業(yè)活動的任何非消耗物�！痹诮忉屔希�非消耗物當然包括不動產(chǎn)�！秶�際統(tǒng)一私法協(xié)會租賃示范法》一體調(diào)整租賃和融資租賃，{19}在其第2條“定義”中明確將“租賃物”界定為：“承租人用于生產(chǎn)、貿(mào)易及經(jīng)營活動的所有財產(chǎn)，包括不動產(chǎn)、固定資產(chǎn)、動產(chǎn)設(shè)備、未來資產(chǎn)、特制資產(chǎn)、植物和活的以及未出生的動物�！眥20}由此可見，就不動產(chǎn)是否作為融資租賃物，各國之間均存差異，并無統(tǒng)一的否定意見。

總之，融資租賃業(yè)雖是我國金融業(yè)的朝陽產(chǎn)業(yè)，但目前適格的租賃物并不多見，需要不動產(chǎn)作租賃物以培育市場。{21}根據(jù)監(jiān)管部門確定的調(diào)控范圍和行業(yè)價值取向，目前不宜將不動產(chǎn)排除在融資租賃標的物之外。由于《金融租賃公司管理辦法》已經(jīng)將租賃物確定為固定資產(chǎn)，金融租賃公司全行業(yè)都普遍開展了不動產(chǎn)融資租賃業(yè)務(wù)，且這些業(yè)務(wù)投入資金量大、租賃期限又長，是目前一些金融租賃公司的支柱性業(yè)務(wù)。貿(mào)然否定不動產(chǎn)融資租賃交易，極易導(dǎo)致融資租賃公司的租賃債權(quán)被懸空，巨額經(jīng)營資產(chǎn)流失，從而引發(fā)融資租賃經(jīng)營危機，使剛起步的金融租賃業(yè)受到重創(chuàng)而陷入絕境。

就公路等基礎(chǔ)設(shè)施而言，交通部、財政部頒發(fā)的《高速公路公司財務(wù)管理辦法》第22條明確將公路作為固定資產(chǎn)的一種，并規(guī)定了其具體內(nèi)容，“公路及構(gòu)筑物：包括路基(土方和石方)、路面、橋梁(跨線橋和跨河橋)、涵洞、隧道、防護工程等”。由此可見，公路包括路基、路面、橋梁、涵洞、隧道、防護工程等，公路雖然定著于土地，但并不包括其所定著的土地本身。從財務(wù)會計角度分析，公路屬于固定資產(chǎn)的范疇，僅就此而言，公路可以作為融資租賃交易的標的物。 {22}近幾年來，融資租賃實踐中各融資租賃公司已經(jīng)展開了公路融資租賃的探索，取得了較好的經(jīng)濟效益和社會效益。如2009年5月22日云南省昆石、楚大高速公路售后回租項目融資37.28億元；2009年11月26日，河南鄭州機場高速公路以售后回租方式融資9億元；2011年4月29日，山東京福高速公路德齊北段出售給融資租賃公司，融資19億元；2012年4月15日，河南京港澳高速新鄉(xiāng)至鄭州段公路資產(chǎn)采用售后回租方式融資50億元。{23}

二、基礎(chǔ)設(shè)施的所有權(quán)歸屬——以公路為例

以“明確物的歸屬”為己任的《物權(quán)法》{24}就基礎(chǔ)設(shè)施的所有權(quán)并未給出清晰的規(guī)則，只是在其中第52條第2款規(guī)定：“鐵路、公路、電力設(shè)施、電信設(shè)施和油氣管道等基礎(chǔ)設(shè)施，依照法律規(guī)定為國家所有的，屬于國家所有�！庇纱丝梢�，“并不是所有的鐵路、公路、電力設(shè)施、電信設(shè)施和油氣管道等基礎(chǔ)設(shè)施，都屬于國家所有，而是依照法律規(guī)定為國家所有的基礎(chǔ)設(shè)施才屬于國家所有”，{25}“沒有特別規(guī)定的，實行‘誰投資，誰收益’的原則，實現(xiàn)所有權(quán)主體的多元化”。{26}如此看來，就基礎(chǔ)設(shè)施所有權(quán)的歸屬，《物權(quán)法》首先沒有確定為國家專有，其次沒有具體規(guī)定哪些屬于國家所有，哪些不屬于國家所有，其第 52條第2款只是一個援引性規(guī)定，即：其他法律如規(guī)定基礎(chǔ)設(shè)施為國家所有的，這些基礎(chǔ)設(shè)施才為國家所有；其他法律未規(guī)定某些基礎(chǔ)設(shè)施為國家所有的，則依確認所有權(quán)的一般規(guī)則來判斷基礎(chǔ)設(shè)施所有權(quán)的歸屬。準此以解，我們還得去其他法律中尋找規(guī)范基礎(chǔ)。

僅就公路而言，目前我國調(diào)整公路(規(guī)劃、建設(shè)、養(yǎng)護、經(jīng)營、使用和管理)法律關(guān)系的法律是《公路法》，{27}該法于1997年7月3日通過， {28}帶有明顯的計劃經(jīng)濟色彩。這部法律中對公路所有權(quán)的歸屬并未作出明確規(guī)定。值得一提的是，該法第65條第2款中，“由國內(nèi)外經(jīng)濟組織依照本法規(guī)定投資建成并經(jīng)營的收費公路，約定的經(jīng)營期限屆滿，該公路由國家無償收回，由有關(guān)交通主管部門管理”，這一規(guī)定是否可以解釋為公路所有權(quán)由國家專有？本文作者對此不以為然：其一，這里僅涉及收費公路，尚不包括不收費的公路；其二，從該款的表達方式可以看出，“由國家無償收回”的是“收費公路”。這里，實際上收回的是收費權(quán)，并不涉及公路所有權(quán)的歸屬。

迄今，明確提及公路所有權(quán)的是《收費公路權(quán)益轉(zhuǎn)讓辦法》，其第35條規(guī)定：“受讓方依法擁有轉(zhuǎn)讓期限內(nèi)的公路收費權(quán)益，轉(zhuǎn)讓收費公路權(quán)益的公路、公路附屬設(shè)施的所有權(quán)仍歸國家所有�！北疚淖髡哒J為，這一規(guī)則無法起到確認公路所有權(quán)的作用，理由在于：

第一，《收費公路權(quán)益轉(zhuǎn)讓辦法》第35條規(guī)定的是發(fā)生公路收費權(quán)益轉(zhuǎn)讓的情形，僅及于就公路所有權(quán)本來屬于國家，但轉(zhuǎn)讓了公路收費權(quán)益的情況，并不能及于其他情形，并不適用于公路所有權(quán)不屬于國家的情形。也就是說，該條并非判斷公路所有權(quán)的規(guī)則，只是在已確認為國家所有的公路在發(fā)生公路收費權(quán)轉(zhuǎn)讓時對國家公路所有權(quán)的影響：受讓方取得國家所有公路的收費權(quán)，并不影響國家對于該公路的所有權(quán)，轉(zhuǎn)讓公路收費權(quán)只是在國家公路所有權(quán)上設(shè)定權(quán)利負擔(dān)。

第二，該辦法是由交通運輸部、國家發(fā)展和改革委員會、財政部聯(lián)合發(fā)布的2008年第11號文件，在性質(zhì)上屬于行政規(guī)章。在物權(quán)法定原則{29}之下， “物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定”。這里的“法律”僅指狹義的“法律”，{30}即全國人民代表大會及其常務(wù)委員會頒布的法律，而不包括國務(wù)院制定的行政法規(guī)和發(fā)布的決定、命令，以及國務(wù)院各部委發(fā)布的規(guī)章、地方人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的地方性法規(guī)、地方政府頒布的地方規(guī)章。{31}公路所有權(quán)的歸屬屬于物權(quán)制度，而物權(quán)制度屬于民事基本制度，{32}根據(jù)《立法法》第8條的規(guī)定，應(yīng)當由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律加以規(guī)定，而不宜降由行政法規(guī)、行政規(guī)章、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例和規(guī)章去創(chuàng)設(shè)；除非授權(quán)，不得由行政法規(guī)創(chuàng)設(shè)。{33}由此可見，《收費公路權(quán)益轉(zhuǎn)讓辦法》這部行政規(guī)章無權(quán)規(guī)定公路所有權(quán)的歸屬。即使采取物權(quán)法定緩和說，將有權(quán)規(guī)定物權(quán)制度的文件加以擴大解釋，也不可能擴大解釋到行政規(guī)章即可創(chuàng)設(shè)物權(quán)。確立物權(quán)法定主義的根本宗旨，在于使物權(quán)創(chuàng)設(shè)盡可能規(guī)范化和統(tǒng)一化，以便公示，從而維護交易安全和社會經(jīng)濟秩序。{34}如果對“法律”作廣義解釋，物權(quán)法定的這一宗旨將無從實現(xiàn)，因此，行政規(guī)章等不能作為物權(quán)制度的法源。否則，既與物權(quán)法定主義相悖，又與《立法法》的規(guī)定有違。由此可見，《收費公路權(quán)益轉(zhuǎn)讓辦法》第35條不是判斷公路所有權(quán)歸屬的規(guī)范，即使將該條確定為公路所有權(quán)的判斷規(guī)則，也因這一規(guī)范性文件的立法層次過低而無法起到確權(quán)的作用。

綜上，在《物權(quán)法》及其所援引的其他法律——《公路法》對公路所有權(quán)的歸屬未作界定的情況下，只能依據(jù)《物權(quán)法》關(guān)于物的歸屬的一般規(guī)則來處理�？v觀《物權(quán)法》，國家所有權(quán)的客體有專屬于國家所有的客體和非專屬于國家所有的客體之分，前者如礦藏、水流、海域(第46條)、城市土地(第47條)、無線電頻譜資源(第50條)、國防資產(chǎn)(第52條第1款)；{35}后者如森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源(第48條)、野生動物資源(第49條)、文物(第51條)、鐵路、公路、電力設(shè)施、電信設(shè)施和油氣管道等基礎(chǔ)設(shè)施(第52條第2款)。就這些非專屬于國家所有的客體，《物權(quán)法》上的規(guī)定都是：只有 “法律規(guī)定屬于國家所有”時，才屬于國家所有。就此，王利明教授認為在計劃經(jīng)濟時代，我國的鐵路、公路、電力設(shè)施等基礎(chǔ)設(shè)施都是由國家投資興建的，因而所有權(quán)當然歸國家。但是，在我國確立社會主義市場經(jīng)濟體制的今天，鐵路、公路等基礎(chǔ)設(shè)施投資領(lǐng)域已經(jīng)逐漸開放，允許民營資本和私人資本進行投資，因此，這些設(shè)施中只有國家投資興建的，才能歸國家所有�！眥36}公路等基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)畢竟是基于投資而人工興建的，該財產(chǎn)的形成凝結(jié)著人們的勞動，這是在確認所有權(quán)歸屬時所應(yīng)考量的一個重大因素，不能僅因為它是基礎(chǔ)設(shè)施就認定為國家所有。作為重要的交通基礎(chǔ)設(shè)施，公路行業(yè)是一個弱周期行業(yè)，具有投資規(guī)模大、現(xiàn)金流穩(wěn)定、受經(jīng)濟周期波動影響小、投資回收期長、服務(wù)全社會等特點。{37}正是從這個角度，有學(xué)者認為，公路在本質(zhì)上屬于“公共產(chǎn)品”，具有社會公益性的特點，公路所有權(quán)主體應(yīng)當屬于國家，{38}不適于融資租賃。本文作者以為，是否具有社會公益性，是否屬于“公共產(chǎn)品”，不是判斷所有權(quán)歸屬的考量因素，只有在法律基于其公益性將其直接規(guī)定為國家所有時，上述因素才具有意義。更何況，在公路等基礎(chǔ)設(shè)施投融資體制變革的現(xiàn)狀下，純粹的公共產(chǎn)品很少，很多基礎(chǔ)設(shè)施都帶有準公共產(chǎn)品的特性，而且按照基礎(chǔ)設(shè)施的可銷售評估方法，多數(shù)基礎(chǔ)設(shè)施都具有可銷售性。{39}由此可見，公路所有權(quán)并不專屬于國家，其他民事主體亦可取得公路所有權(quán)，融資租賃公司當然可以取得公路的所有權(quán)，{40}包括投資建造取得、行政劃撥取得以及以受讓等法律行為取得等。這一觀點得到了融資租賃實踐的回應(yīng)與支持。{41}準此，基礎(chǔ)設(shè)施的融資租賃并不違背基礎(chǔ)設(shè)施產(chǎn)業(yè)的內(nèi)在特性。

三、基礎(chǔ)設(shè)施的權(quán)利架構(gòu)——以其與土地之間的利用關(guān)系為中心

基礎(chǔ)設(shè)施，又稱基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)(infrastructure)，是源于拉丁文“infra”(下部、底層)和“structure”(結(jié)構(gòu)、建筑物)的合成詞，{42}其原意是地上定著物的底部結(jié)構(gòu)或下部結(jié)構(gòu)。{43}以“為發(fā)展提供基礎(chǔ)設(shè)施”為題的《1994年世界發(fā)展報告》將基礎(chǔ)設(shè)施定義為“經(jīng)濟基礎(chǔ)設(shè)施”和“社會公共設(shè)施”，其中將“經(jīng)濟基礎(chǔ)設(shè)施”界定為永久性的工程構(gòu)筑、設(shè)備、設(shè)施和它們所提供的為居民所用和用于經(jīng)濟生產(chǎn)的服務(wù)，包括公用事業(yè)、公共工程(大壩、灌渠和道路)以及其他交通部門(鐵路、城市交通、海港、水運和機場)。{44}這一界定為經(jīng)濟學(xué)界廣為接受，本文討論的范圍也僅限于此，不及于社會公共設(shè)施(即所謂受教育水平、社會風(fēng)尚、生產(chǎn)技術(shù)以及管理經(jīng)驗等)。

基礎(chǔ)設(shè)施的所有權(quán)與基礎(chǔ)設(shè)施所占有、通過的土地的所有權(quán)相互獨立，兩者并不必然屬于同一主體。{45}在承認公路等基礎(chǔ)設(shè)施可以由除國家之外的民事主體所有的情況下，尚需研究的是，公路等基礎(chǔ)設(shè)施與其所定著的土地是什么關(guān)系？除國家之外的民事主體取得公路等基礎(chǔ)設(shè)施所有權(quán)之后，同時取得該基礎(chǔ)設(shè)施所定著土地的什么權(quán)利？會不會因為所謂“地上定著物和其所定著的土地相一致”而喪失對基礎(chǔ)設(shè)施的所有權(quán)？這還得從土地及不動產(chǎn)的權(quán)利架構(gòu)說起。

我國實行土地公有制，{46}反映在民事權(quán)利上即存在國家土地所有權(quán)和集體土地所有權(quán)兩種不同的形態(tài)，私人無從取得土地所有權(quán)。由此可見，即使融資租賃公司取得地上基礎(chǔ)設(shè)施的所有權(quán)，也無從取得基礎(chǔ)設(shè)施所定著土地的所有權(quán)。在我國現(xiàn)行土地利用制度之下，國家和集體兩個土地所有權(quán)人均不直接利用土地，他人利用土地需取得相應(yīng)土地之上的其他權(quán)利。就地上定著物與土地之間的利用關(guān)系而言，可以表達為物權(quán)關(guān)系，也可以設(shè)計為債權(quán)關(guān)系。一般認為，就此二元體系，當事人可以自由選擇，但在契約自由原則之下，債權(quán)形態(tài)的利用關(guān)系總是掌握在土地所有人之手，利用人常常處于弱勢境地，但物權(quán)形態(tài)的利用關(guān)系多需登記，增加了交易成本，且透露了個人的財產(chǎn)狀況。{47}由此可見，兩者各有優(yōu)劣。在我國當下，就短期的臨時用地多采債權(quán)形態(tài)的利用關(guān)系，由利用人依用地合同享有相應(yīng)的利用權(quán)(債法意義上的{48}而就長期、穩(wěn)定的土地利用關(guān)系，則均采物權(quán)形態(tài)的利用關(guān)系，由利用人依用益物權(quán)設(shè)立合同分別取得建設(shè)用地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)和地役權(quán)等。基礎(chǔ)設(shè)施以長期使用為目的，與其定著的土地之間的利用關(guān)系以設(shè)計為物權(quán)關(guān)系為宜。

在法律上如何界定基礎(chǔ)設(shè)施與其定著的土地之間的利用關(guān)系呢？就《物權(quán)法》規(guī)定的各類用益物權(quán)而言，唯一可以架構(gòu)的是建設(shè)用地使用權(quán)，即在他人土地之上所設(shè)立的以建造并保有建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施為目的的用益物權(quán)。{49}我國《物權(quán)法》第135條規(guī)定：“建設(shè)用地使用權(quán)人依法對國家所有的土地享有占有、使用和收益的權(quán)利，有權(quán)利用該土地建造建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施�！边@里，“建筑物”，是指定著于土地的上下，具有頂蓋、梁、柱、墻壁等，可供人們居住或以其他目的使用的人工建造物；{50}“構(gòu)筑物”，則是具有居住、生產(chǎn)經(jīng)營功能的建筑物之外的人工建造物，主要包括道路、橋梁、隧道、堤壩、水渠、水池、水塔等設(shè)施，人工養(yǎng)殖設(shè)施，以及地窖、地下管網(wǎng)等人工構(gòu)筑物；{51}“附屬設(shè)施”主要是指附屬于建筑物、構(gòu)筑物并輔助其發(fā)揮功效的設(shè)施，如電線桿、電纜、變壓器等電力、廣播、通訊設(shè)施，以及雕塑、紀念碑等均屬此類。{52}基礎(chǔ)設(shè)施這一經(jīng)濟學(xué)上的術(shù)語，可以依其具體性質(zhì)歸入上述“建筑物”、 “構(gòu)筑物”、“附屬設(shè)施”之列。以公路為例，雖然我國法律上并未對公路的內(nèi)涵和外延進行明確界定，且《物權(quán)法》上同時使用“公路”、“道路”兩個詞語，但一般認為，“公路”是指經(jīng)公路主管部門驗收認定的城間、城鄉(xiāng)間、鄉(xiāng)間能行駛汽車的公共道路，包括公路的路基、路面、橋梁、涵洞、隧道。{53}《中華人民共和國交通部部標準?公路工程名詞術(shù)語》(JTJ002-87)中規(guī)定，公路是指聯(lián)結(jié)城市、鄉(xiāng)村和工礦基地等，主要供汽車行駛、具備一定技術(shù)條件和設(shè)施的道路。{54}“道路”是指公路、城市道路和雖在單位管轄范圍但允許社會機動車通行的地方，包括廣場、公共停車場等用于公共通行的場所。{55}由此可見，“道路”的外涵要廣于“公路”，但有一點是共同的，即都不屬于具有居住、生產(chǎn)經(jīng)營功能的建筑物，大抵可以歸入“構(gòu)筑物”一類。

由此可見，就公路等構(gòu)筑物與其定著的土地之間的物權(quán)利用關(guān)系，公路所有權(quán)人應(yīng)取得公路所定著土地的建設(shè)用地使用權(quán)，否則公路所有權(quán)人對于公路所定著的土地?zé)o正當權(quán)源，可以歸入無權(quán)占有，{56}土地所有權(quán)人可以請求排除妨害，拆除構(gòu)筑物。這也是融資租賃公司相關(guān)業(yè)務(wù)中的風(fēng)險點。在我國《物權(quán)法》之下，雖然土地所有權(quán)人與地上定著物(建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施)所有權(quán)人并不一致，但仍然堅持地上定著物及其定著土地的權(quán)利人相一致的原則。{57}其第 142條規(guī)定：“建設(shè)用地使用權(quán)人建造的建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施的所有權(quán)屬于建設(shè)用地使用權(quán)人，但有相反證據(jù)證明的除外�！钡�就此并不足以說明公路所有權(quán)人應(yīng)依出讓或轉(zhuǎn)讓方式取得公路所定著土地的建設(shè)用地使用權(quán)，例如，公路所有權(quán)人可以以租賃方式取得建設(shè)用地使用權(quán)人的建設(shè)用地使用權(quán)。{58}也就是說，融資租賃公司如采取售后回租方式取得公路等基礎(chǔ)設(shè)施的所有權(quán)，同時亦應(yīng)取得該基礎(chǔ)設(shè)施所定著土地的建設(shè)用地使用權(quán)。但這一建設(shè)用地使用權(quán)可以是在土地一級市場上依土地出讓合同自國土資源管理部門取得，也可以是在土地二級市場上依轉(zhuǎn)讓合同、租賃合同自原建設(shè)用地使用權(quán)人處取得。

四、售后回租交易標的物的限制

根據(jù)我國《合同法》和《金融租賃公司管理辦法》的規(guī)定，融資租賃是指出租人根據(jù)承租人對租賃物、供貨人的選擇或認可，將其從供貨人處取得的租賃物提供給承租人占有、使用，承租人支付租金的交易活動�！督鹑谧赓U公司管理規(guī)定》并將售后回租作為融資租賃交易的一種形式加以界定，其第4條規(guī)定：“本辦法所稱售后回租業(yè)務(wù)，是指承租人將自有物件出賣給出租人，同時與出租人簽定融資租賃合同，再將該物件從出租人處租回的融資租賃形式。售后回租業(yè)務(wù)是承租人和供貨人為同一人的融資租賃方式�！痹诠�路融資租賃中使用售后回租的交易模式，既能優(yōu)化公路企業(yè)的資本結(jié)構(gòu)，又能在不改變公路的管理權(quán)和經(jīng)營權(quán)的情況下，及時籌集到大額資金，從而實現(xiàn)公路的滾動發(fā)展。{59}

《金融租賃公司管理規(guī)定》指出售后回租業(yè)務(wù)必須有明確的標的物，標的物應(yīng)當符合本辦法的規(guī)定”(第31條)、“售后回租業(yè)務(wù)的標的物必須由承租人真實擁有并有權(quán)處分。金融租賃公司不得接受已設(shè)置任何抵押、權(quán)屬存在爭議或已被司法機關(guān)查封、扣押的財產(chǎn)或其所有權(quán)存在任何其他瑕疵的財產(chǎn)作為售后回租業(yè)務(wù)的標的物”(第32條)、“從事售后回租業(yè)務(wù)的金融租賃公司應(yīng)真實取得相應(yīng)標的物的所有權(quán)。標的物屬于國家法律法規(guī)規(guī)定其產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移必須到登記部門進行登記的財產(chǎn)類別的，金融租賃公司應(yīng)進行相關(guān)登記”(第34條)。由此可見，《金融租賃公司管理規(guī)定》大抵是認為：售后回租交易的標的物應(yīng)是承租人現(xiàn)實擁有且有權(quán)處分的物。就此，尚有商榷余地。

第一，在“三方當事人、兩份合同”的融資租賃交易結(jié)構(gòu){60}之下，一個典型的融資租賃交易包括了融資租賃合同(當事人為出租人和承租人)和供貨合同 (當事人為供貨人和出租人)。{61}售后回租交易的當事人只有出租人和承租人兩個當事人，但在解釋上，承租人在供貨合同充任著供貨人的角色、在融資租賃合同中充當著承租人的角色；出租人在供貨合同中充任著買受人的角色，在融資租賃合同中充當著出租人的角色。準此，售后回租交易實際上也是兩份合同——買賣合同和融資租賃合同，也各有兩個當事人，而供貨合同的供貨人是承租人，恰好符合供貨人由承租人指定或認可這一要件。正是基于這一原因，《金融租賃公司管理辦法》才將售后回租作為一種融資租賃交易加以規(guī)定，融資租賃交易一般規(guī)則自應(yīng)適用于售后回租交易。

第二，在融資租賃交易中，出租人給付租賃物價金、供貨人交付標的物和承租人給付租金這三個時間點之間通常不一致。一般情況下，出租人給付價金的時間與承租人給付租金的時間是一致的，因為在解釋上，出租人一旦給付價金，即發(fā)生成本和財務(wù)費用，承租人即應(yīng)自此開始給付價金，而并不以其已經(jīng)受領(lǐng)租賃物并開始使用租賃物為前提。在契約自由之下，這三者之間的關(guān)系完全由當事人自由約定，沒有必要在法律上進行干預(yù)。例如，承租人擬采購某生產(chǎn)廠商生產(chǎn)的成套設(shè)備(專用設(shè)備)，但自有資金不足，尋求融資租賃公司的介入，在融資租賃公司根據(jù)承租人的指定與該生產(chǎn)廠商進行洽購時，該生產(chǎn)廠商提出應(yīng)先預(yù)付80%的價款，才能投入生產(chǎn)，半年后才交付該成套設(shè)備。就此交易而言，融資租賃公司須先與生產(chǎn)廠商簽訂供貨合同，并先支付大部分設(shè)備價款，但生產(chǎn)廠商半年后才交付設(shè)備；同時，融資租賃公司須與承租人簽訂融資租賃合同，租賃物過半年后才交付，但自合同生效之日起，承租人即應(yīng)按月支付租金。雖然此時承租人并未開始使用租賃物，但基于融資租賃交易融資和融物并存的屬性，在融資租賃公司已經(jīng)開始給付租賃物價金的情況下，承租人自應(yīng)依約定開始給付租金，而不管其是否使用租賃物。由此可見，融資租賃交易可以以未來財產(chǎn)為標的物而展開。

第三，售后回租交易與此相同。正如前述，售后回租交易與一般融資租賃交易的區(qū)別僅在于承租人同時又是供貨人。此際，同樣可能存在供貨人依約定在合同訂立后一段期間內(nèi)交付標的物的問題。準此以解，售后回租業(yè)務(wù)也可以以未來財產(chǎn)為標的物而敘做�！督鹑谧赓U公司管理辦法》第31條所稱的“明確的標的物”，第 32條所規(guī)定的“標的物必須由承租人真實擁有并有權(quán)處分”均是從融資租賃標的物必須是現(xiàn)實存在的物為前提，至為可議。承租人向出租人出售租賃物，該租賃物自應(yīng)是具體明確的物(特定物)，這是物權(quán)客體的特定性使然，{62}但特定物僅須為一般社會或經(jīng)濟觀念上的特定物即可，非必須為物理上之特定物。{63} 例如，正在建造中的船舶，有相應(yīng)圖紙設(shè)計為支撐，在觀念上已具有特定化的要求，符合上述標的物的“明確”、“權(quán)利人真實擁有并有權(quán)處分”等條件，自可作為特定物進行交易，當然也可以敘做融資租賃交易。正在建設(shè)中的公路、軌道交通等基礎(chǔ)設(shè)施亦應(yīng)作相同解釋。準此，即使是未來取得的財產(chǎn)，只要符合特定化的要求，均可作為融資租賃交易的標的物。

《金融租賃公司管理辦法》第34條所規(guī)定：“從事售后回租業(yè)務(wù)的金融租賃公司應(yīng)真實取得相應(yīng)標的物的所有權(quán)。標的物屬于國家法律法規(guī)規(guī)定其產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移必須到登記部門進行登記的財產(chǎn)類別的，金融租賃公司應(yīng)進行相關(guān)登記�！边@里依循上述售后回租交易的標的物必須是現(xiàn)實存在的物的路徑，就某些物權(quán)變動以登記為公示方法的情形，強調(diào)應(yīng)當辦理轉(zhuǎn)移登記手續(xù)。這一規(guī)定欲借物權(quán)登記公示來保障融資租賃公司對租賃物的所有權(quán)，并以此管控融資租賃公司的交易風(fēng)險和資產(chǎn)安全，其情可嘉。但是，我國《物權(quán)法》區(qū)分物權(quán)變動是否基于法律行為而引起，作了不同的規(guī)定，其中第二章第一節(jié)、第二節(jié)分別規(guī)定基于法律行為的物權(quán)變動方法 ——登記和交付，第三節(jié)規(guī)定非基于法律行為引起的物權(quán)變動。就后者而言，物權(quán)變動并不以登記或交付為前提，只需相應(yīng)法律事實的發(fā)生即可發(fā)生物權(quán)變動。 {64}如《物權(quán)法》第30條規(guī)定因合法建造、拆除房屋等事實行為設(shè)立或者消滅物權(quán)的，自事實行為成就時發(fā)生效力�！币簿褪钦f，基于合法建造行為即可取得物權(quán)，而無須登記。準此，如融資租賃公司以售后回租方式敘做某段公路，合同生效后，融資租賃公司即為該公路的所有權(quán)人，基于投資而合法建筑該公路，自公路修建完畢，即取得所有權(quán)，并不以登記為要件。雖然融資租賃公司此后處分該物權(quán)應(yīng)辦理登記，或者說登記是融資租賃公司保全其權(quán)利的最適當?shù)姆椒�，但登記卻不是融資租賃公司取得所有權(quán)的方法。

綜上，即使是售后回租交易，標的物也不應(yīng)僅限于承租人現(xiàn)實擁有的物，只要是特定物，即使是未來財產(chǎn)，也可作為融資租賃的標的物。同時，在售后回租交易中，如果標的物是應(yīng)登記才取得物權(quán)的，應(yīng)分別不同的情形不同處理：若承租人對標的物已辦理了所有權(quán)登記的，融資租賃公司應(yīng)辦理轉(zhuǎn)移登記；若標的物尚不具備登記條件，承租人并未辦理登記手續(xù)的，融資租賃公司可以不辦理轉(zhuǎn)移登記，但在標的物具備登記條件時，融資租賃公司應(yīng)當辦理所有權(quán)登記。在售后回租交易中，如果標的物是依交付而取得物權(quán)的，融資租賃公司自無必要辦理所謂轉(zhuǎn)移登記手續(xù)。

我國就公路所有權(quán)的登記并無明文規(guī)定。在我國目前不動產(chǎn)分散登記的情況下，尚不明確公路所有權(quán)的登記機關(guān)。融資租賃公司在此類項目的盡職調(diào)查時無法通過登記簿查詢公路資產(chǎn)的權(quán)屬現(xiàn)狀，存在無法清晰識別資產(chǎn)所有權(quán)的風(fēng)險。但鑒于公路建設(shè)事涉基礎(chǔ)設(shè)施投資，我國一直采取強勢管控的模式，融資租賃公司開展此類項目前，可以通過對項目的投資主體、建造批文、驗收情況、有無合法劃撥手續(xù)等進行逐一核查，以降低交易風(fēng)險。就公路權(quán)屬的判斷，由于我國公路行政管理權(quán)由交通主管部門負責(zé)，省一級交通主管部門對于公路權(quán)屬的確認具有一定的公信力，融資租賃公司應(yīng)取得相關(guān)省一級交通主管部門對承租人為公路資產(chǎn)所有權(quán)人的確認。此外，融資租賃實踐中，交易雙方基于公路資產(chǎn)的國有財產(chǎn)屬性，將公路資產(chǎn)按照國有資產(chǎn)管理體制在產(chǎn)權(quán)交易中心掛牌交易，成交后在國有資產(chǎn)管理部門登記備案，從而將公路資產(chǎn)轉(zhuǎn)移至融資租賃公司名下。{65}這些做法是在目前沒有相應(yīng)登記制度的無奈之舉，但也不失為融資租賃公司控制交易風(fēng)險的權(quán)宜之計。不過，我國不動產(chǎn)統(tǒng)一登記條例已經(jīng)納入國務(wù)院立法規(guī)劃，在不久的將來，公路所有權(quán)的登記問題有望解決。

五、結(jié)語

市場對金融資源配置的決定性作用，有賴于多層次的金融市場和豐富的金融產(chǎn)品。{66}在當前基礎(chǔ)設(shè)施投融資體制變革的大背景下，融資租賃在基礎(chǔ)設(shè)施融資交易中自應(yīng)有其一席之地。金融市場的細分無疑給融資租賃公司帶來了一定的盈利空間，其基于自身經(jīng)營能力的考量參與基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，無疑是我們樂于看到的。在法律的邊界之內(nèi)，市場行為本應(yīng)由市場自行調(diào)控，所謂的監(jiān)管更應(yīng)體現(xiàn)為對適法交易行為的尊重。金融創(chuàng)新本身就告訴我們，只要風(fēng)險可控，就不應(yīng)過度管制，否則會扼殺剛剛勃興的融資租賃業(yè)。對于制定于改革開放之初的法律，我們更應(yīng)善用法律解釋的方法，盡量減少過時的法律規(guī)定給金融創(chuàng)新帶來的桎梏，而對于相關(guān)的金融監(jiān)管規(guī)定，也要契合上位實體法，基于目的性擴張作出相對寬松的解釋。唯有如此，才能把握金融創(chuàng)新的原意。

注釋:

{1}《國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》(國發(fā)〔2004〕20號，2004年7月16日)第1條。

{2}基礎(chǔ)設(shè)施投融資模式的詳細介紹參見彭清輝：《我國基礎(chǔ)設(shè)施投融資研究》，湖南師范大學(xué)出版社2012年版，頁19以下；丁蕓：《城市基礎(chǔ)設(shè)施資金來源研究》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，頁15-18、73-91；毛騰飛：《中國城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)投融資問題研究》，中國社會科學(xué)出版社2007年版，頁59-70；程工、張秋云等：《轉(zhuǎn)軌時期基礎(chǔ)設(shè)施融資研究》，社會科學(xué)文獻出版社2006年版，頁49以下；張偉：《城市基礎(chǔ)設(shè)施投融資研究》，高等教育出版社2005年版，頁32以下。

{3}參見彭清輝，見前注〔2〕，頁25。

{4}參見譚向東：《基礎(chǔ)設(shè)施融資租賃——經(jīng)營城市的重要金融手段》，中信出版社2011年版，頁21-24。

{5}參見《國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》(國發(fā)〔2004〕20號，2004年7月16日)第2條。

{6}參見彭清輝，見前注〔2〕，頁26；譚向東，見前注〔4〕，頁73。譚向東所著書中還提供了實踐案例，參見該書，頁133-148。

{7}See Peter W. Schroth,“Financial Leasing of Equipment in the Law of the United States”，16 Uniform Law Review,437-442(2011-1/2).

{8}詳細分析參見高圣平、王思源：“論融資租賃交易的法律構(gòu)造”，《法律科學(xué)》2013年第1期。

{9}參見李魯陽主編：《融資租賃若干問題研究與借鑒》，當代中國出版社2007年版，頁95。

{10}參見李魯陽，見前注〔9〕，頁238。

{11}《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》“一、全面深化改革的重大意義和指導(dǎo)思想”之⑵。

{12}《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》“二、堅持和完善基本經(jīng)濟制度”之(12)“完善金融市場體系”。

{13}該條規(guī)定：“出租人出賣租賃房屋的，應(yīng)當在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利。”

{14}該條規(guī)定：“承租人在房屋租賃期間死亡的，與其生前共同居住的人可以按照原租賃合同租賃該房屋�！�

{15}《財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于房產(chǎn)稅城鎮(zhèn)土地使用稅有關(guān)問題的通知》(財稅〔2009〗128號)在第3條“關(guān)于融資租賃房產(chǎn)的房產(chǎn)稅問題”中指出融資租賃的房產(chǎn)，由承租人自融資租賃合同約定開始日的次月起依照房產(chǎn)余值繳納房產(chǎn)稅。合同未約定開始日的，由承租人自合同簽訂的次月起依照房產(chǎn)余值繳納房產(chǎn)稅�！薄秶�家稅務(wù)總局關(guān)于從事房地產(chǎn)開發(fā)的外商投資企業(yè)售后回租業(yè)務(wù)所得稅處理問題的批復(fù)(國稅函〔2007〕603號)》規(guī)定：“從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的外商投資企業(yè)以銷售方式轉(zhuǎn)讓其生產(chǎn)、開發(fā)的房屋、建筑物等不動產(chǎn)，又通過租賃方式從買受人回租該資產(chǎn)，企業(yè)無論采取何種租賃方式，均應(yīng)將售后回租業(yè)務(wù)分解為銷售和租賃兩項業(yè)務(wù)分別進行稅務(wù)處理。企業(yè)銷售或轉(zhuǎn)讓有關(guān)不動產(chǎn)所有權(quán)的收入與該被轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)所有權(quán)相關(guān)的成本、費用的差額，應(yīng)作為業(yè)務(wù)發(fā)生當期的損益，計人當期應(yīng)納稅所得額。”

{16}其第6條規(guī)定：“本辦法所稱租賃財產(chǎn)包括：①生產(chǎn)設(shè)備、通信設(shè)備、醫(yī)療設(shè)備、科研設(shè)備、檢驗檢測設(shè)備、工程機械設(shè)備、辦公設(shè)備等各類動產(chǎn)；②飛機、汽車、船舶等各類交通工具；③本條①、②項所述動產(chǎn)和交通工具附帶的軟件、技術(shù)等無形資產(chǎn)，但附帶的無形資產(chǎn)價值不得超過租賃財產(chǎn)價值的二分之一�！�

{17}參見李魯陽，見前注〔9〕，頁231-351。

{18}《俄羅斯聯(lián)邦融資租賃法》第3條第1款規(guī)定：“任何可以用于經(jīng)營活動的非消耗物，包括公司和其他資產(chǎn)、建筑物、在建物、設(shè)備、交通工具和其他不動產(chǎn)和動產(chǎn)，都可以作為租賃物”。第2款規(guī)定：“土地和其他自然遺產(chǎn)以及根據(jù)聯(lián)邦法律禁止自由流通或限制流通的物不得作為租賃物�！薄豆�薩克斯坦共和國融資租賃法》第4條規(guī)定：“租賃對象可以是房屋、建筑物、機器、設(shè)備、用具、土地和其他未損物品�！薄稙跗潉e克斯坦共和國租賃法》第3條規(guī)定：“租賃資產(chǎn)可以是任何的非消耗物，包括企業(yè)、不動產(chǎn)、建筑、構(gòu)件、設(shè)備、交通設(shè)施和其他用于經(jīng)營活動的動產(chǎn)和不動產(chǎn)�！薄俄n國租賃業(yè)務(wù)條例》第7條之2規(guī)定：“租賃物件等的范圍…c.不動產(chǎn)與 a、b物件直接相關(guān)的財產(chǎn)”。參見李魯陽，見前注〔9〕，頁231-351。

{19}Unidroit Secretariat, UNIDROIT Model Law on Leasing Official Commentary,Unidroit 2010 Study LIXA-Doc.24.p.5.

{20}原文是：“Asset means all property used in the craft,trade or business of the lessee,including im- movables,Capital assets,equipment,future assets,specially manufactured assets,plants and living and unborn animals.”

{21}參見王利明：《合同法研究》(第三卷)，中國人民大學(xué)出版社2012年版，頁350。

{22}參見王曉燕：“高速公路售后回租探討”，載高圣平、錢曉晨主編：《中國融資租賃現(xiàn)狀與發(fā)展戰(zhàn)略》，中信出版社2012年版，頁180。

{23}參見程艷、王維海：“售后回租在高速公路融資中的運用分析”，《公路》2013年第6期。

{24}《物權(quán)法》第1條規(guī)定：“為了維護國家基本經(jīng)濟制度，維護社會主義市場經(jīng)濟秩序，明確物的歸屬，發(fā)揮物的效用，保護權(quán)利人的物權(quán)，根據(jù)憲法，制定本法�！�

{25}全國人大常委會法制工作委員會民法室：《中華人民共和國物權(quán)法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2007年版，頁81。

{26}最高人民法院物權(quán)法研究小組：《〈中華人民共和國物權(quán)法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，頁184。

{27}《公路法》第2條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)從事公路的規(guī)劃、建設(shè)、養(yǎng)護、經(jīng)營、使用和管理，適用本法。本法所稱公路，包括公路橋梁、公路隧道和公路渡口�！�

{28}該法雖經(jīng)1999年10月31日、2004年8月28日兩次修正，但這兩次修正只涉及公路建設(shè)資金來源的多元化，以征稅辦法籌集公路養(yǎng)護資金，以及超限車輛的行使規(guī)則，并未觸及原有的基本法權(quán)結(jié)構(gòu)和規(guī)則設(shè)計。

{29}《物權(quán)法》第5條。

{30}參見全國人大常委會法制工作委員會民法室，見前注〔25〕，頁6。

{31}崔建遠：《物權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，頁20。

{32}全國人大常委會法制工作委員會民法室，見前注〔25〕，頁6。

{33}崔建遠，見前注〔31〕，頁21。

{34}高圣平：“物權(quán)法定主義及其當代命運”，《社會科學(xué)研究》2008年第3期。

{35}參見王利明：《物權(quán)法研究》，中國人民大學(xué)出版社2013年版，頁512。

{36}同上注，頁517。

{37}參見徐智鵬：“高速公路融資租賃的模式及風(fēng)險防范研究”，《金融理論與實踐》2013年第6期。

{38}參見王秉鋼主編：《〈中華人民共和國公路法〉學(xué)習(xí)問答》，人民交通出版社1999年版，頁197。

{39}參見丁蕓，見前注〔2〕，頁74-75。

{40}同屬基礎(chǔ)設(shè)施的鐵路所有權(quán)歸屬規(guī)則可以為這一觀點提供佐證�！秶鴦�(wù)院關(guān)于改革鐵路投融資體制加快推進鐵路建設(shè)的意見》(國發(fā)〔2013〕33號)指出向地方政府和社會資本放開城際鐵路、市域(郊)鐵路、資源開發(fā)性鐵路和支線鐵路的所有權(quán)、經(jīng)營權(quán)，鼓勵社會資本投資建設(shè)鐵路�！�

{41}參見譚向東，見前注〔4〕，頁141以下。

{42}參見丁蕓，見前注〔2〕，頁1。

{43}參見譚向東，見前注〔4〕，頁1。

{44}參見譚向東，見前注〔2〕，頁2。

{45}參見王全弟主編：《物權(quán)法》，浙江大學(xué)出版社2007年版，頁133。

{46}《憲法》第6條第1款規(guī)定：“中華人民共和國的社會主義經(jīng)濟制度的基礎(chǔ)是生產(chǎn)資料的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制�！倍�土地就是最重要的生產(chǎn)資料。

{47}參見謝在全：《民法物權(quán)論》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，頁426。

{48}《土地管理法》第57條即規(guī)定建設(shè)項目施工和地質(zhì)勘查需要臨時使用國有土地或者農(nóng)民集體所有的土地的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門批準。其中，在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的臨時用地，在報批前，應(yīng)當先經(jīng)有關(guān)城市規(guī)劃行政主管部門同意。土地使用者應(yīng)當根據(jù)土地權(quán)屬，與有關(guān)土地行政主管部門或者農(nóng)村集體經(jīng)濟組織、村民委員會簽訂臨時使用土地合同，并按照合同的約定支付臨時使用土地補償費。臨時使用土地的使用者應(yīng)當按照臨時使用土地合同約定的用途使用土地，并不得修建永久性建筑物。臨時使用土地期限一般不超過二年。”

{49}參見崔建遠，見前注〔31〕，頁281。

{50}參見梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社2007年版，頁38-39；溫豐文：《土地法》，臺北正中書局1994年版，頁30。

{51}參見崔建遠，見前注〔31〕，頁281；全國人大常委會法制工作委員會民法室，見前注〔25〕，頁254。

{52}參見王利明，見前注〔35〕，頁888；崔建遠，見前注〔31〕，頁281；梁慧星、陳華彬，見前注〔50〕，頁39。

{53}參見《中華人民共和國公路管理條例》(1987年10月13日國務(wù)院發(fā)布)第39條第1項。但該條例已為國務(wù)院于2011年3月7日發(fā)布的《公路安全保護條例》所廢止。

{54}轉(zhuǎn)引自王秉鋼，見前注〔38〕，頁13。

{55}《中華人民共和國道路交通安全法》第19條第(一)項。

{56}參見王澤鑒：《民法物權(quán)》，北京大學(xué)出版社2010年版，頁281；崔建遠，見前注〔31〕，頁302。

{57}俗稱“房地一致原則”，或“房隨地走”、“地隨房走”。詳細分析參見高圣平：“土地與建筑物之間的物權(quán)利用關(guān)系辨析”，《法學(xué)》2012年第9期。

{58}就國有建設(shè)用地使用權(quán)的租賃，《土地登記辦法》中已規(guī)定了此類登記，其第29條規(guī)定：“依法以國有土地租賃方式取得國有建設(shè)用地使用權(quán)的，當事人應(yīng)當持租賃合同和土地租金繳納憑證等相關(guān)證明材料，申請租賃國有建設(shè)用地使用權(quán)初始登記�！�

{59}參見盧震玲：“試析售后回租在高速公路融資中的運用”，《企業(yè)導(dǎo)報》2009年第6期；譚向東，見前注〔4〕，頁73。

{60}本文作者曾對此提出質(zhì)疑，參見高圣平等，見前注〔8〕。不過，這一交易結(jié)構(gòu)模式仍是目前分析相關(guān)問題時的起點，本文也由此而展開。

{61}參見王軼：《租賃合同、融資租賃合同》，法律出版社1999年版，頁129；高圣平等，見前注〔8〕。

{62}參見謝在全，見前注〔47〕，頁11；王澤鑒，見前注〔56〕，頁41。

{63}謝在全，見前注〔47〕，頁12。

{64}王利明，見前注〔35〕，頁282；梁慧星、陳華彬，見前注〔50〕，頁85；崔建遠，見前注〔31〕，頁62-63。

{65}參見譚向東，見前注〔4〕，頁142。

{66}易綱：“擴大金融業(yè)對內(nèi)對外開放”，載本書編寫組：《〈中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定〉輔導(dǎo)讀本》，人民出版社2013年版，頁132。