民法典實施一年多以來，我們在實踐中確實遇到一些問題，也在實踐當中了解到在不同的法院或者同一個法院不同的法官，對保理的理解還是有不同的。希望我們所有的保理同仁共同努力，把司法實踐中對保理的理解，能夠規(guī)范到立法的本意上來。
　　
　　01、虛構應收賬款的法律后果
　　
　　《民法典》第七百六十三條 【虛構應收賬款的法律后果】應收賬款債權人與債務人虛構應收賬款作為轉讓標的，與保理人訂立保理合同的，應收賬款債務人不得以應收賬款不存在為由對抗保理人，但是保理人明知虛構的除外。
　　
　　這個條款的大概意思是，如果買賣雙方虛構了應收帳款作為轉讓標的與保理人定了保理合同，后期發(fā)生糾紛的時候，債務人就不得以應收帳款是虛假為由來對抗保理人。也就是說，債務人應當向保理人支付應收帳款。但，保理人明知虛構的除外。
　　
　　那么現(xiàn)實中，對于保理人是否為明知，應當怎么認定呢？我認為，其一是有證據(jù)證明，比如保理公司的從業(yè)人員有微信聊天記錄證明其知道應收帳款是虛假的；而另一種就是由法院根據(jù)案件情況來判定，在這種情況下，對明知的認定邊界是比較模糊的，從個案來講，其實法院的推定可能存在不太理想的地方。
　　
　　下面，我與大家分享一起我們代理的案件，無論這個案件最后結果如何，我都希望能與大家一起來預防類似情況的發(fā)生，并且指導我們在實踐中如何規(guī)避這樣的風險。
　　
　　這個案例發(fā)生在2017年，當時民法典還未出臺。有一個買賣的基礎交易，賣方持買賣合同向保理公司申請融資，保理公司找了買方，即債務人，債務人向保理公司出具了確認函，確認其與賣方之間的交易合同是真實的，應收帳款也是真實的，擔保人也做了擔保。之后，保理公司發(fā)放了融資款，但應收帳款到期之后，債務人（買方）沒有付款，融資方（賣方）也沒有回購，于是引發(fā)了訴訟。
　　
　　法院在審理時提出，保理公司當時在敘做這筆保理業(yè)務的時候有沒有關注過交易的真實性、應收帳款的真實性，這是案件審理中判斷保理公司是否明知應收賬款虛假的重點。保理公司明確表示，在做業(yè)務時，找買方進行了確認并出具了確認函，債務人確認了應收帳款的真實性，保理公司做了盡調。
　　
　　但法院認為，如果基礎交易是買賣合同關系，就應當有送貨單、收獲單、驗收單、對賬單這些材料。我們跟法院講，債務人出具了對基礎交易和應收帳款真實性的雙重確認，其內容其實就包括送貨單、收獲單、驗收單、對賬單所涵蓋的內容，即買方出了確認函，我們認為可以替代那些相應的資料。
　　
　　在庭審中，買賣雙方一直說他們的交易是虛假的，稱保理公司是名為保理實為借貸，實際就是發(fā)放了一筆借貸。法院認為盡管‍‍債務人出具了確認函，但保理公司沒有相應的證據(jù)證明對買賣交易的真實性‍‍進行過盡調，那么法院依然認為保理公司應當是明知‍‍應收賬款是虛假的，‍‍因此，不能支持保理公司的訴求。
　　
　　‍‍在我們司法實踐當中，‍‍可能對于這樣一些模糊的邊界，模糊的認定，不同的法院、不同的法官確實有不同的看法。所以，現(xiàn)實當中確實會遇到很多不可確定的因素，因此‍‍，我們就提示保理公司在做業(yè)務時，要關注一下盡職調查，‍‍并且保存好相應的盡職調查的記錄或憑證。如果‍‍相應的憑證充分，那么法院最終可能會認定保理法律關系是有效的，否則如果被認定為名為保理實為借貸，‍‍那么保理合同就是無效了，‍‍保理合同無效可能會直接導致?lián)Ｒ矡o效。‍‍這個案例的分享，‍‍希望能夠引起大家的重視。
　　
　　02、有追索權保理
　　
　　《民法典》第七百六十六條　【有追索權保理】當事人約定有追索權保理的,保理人可以向應收賬款債權人主張返還保理融資款本息或者回購應收賬款債權,也可以向應收賬款債務人主張應收賬款債權。保理人向應收賬款債務人主張應收賬款債權,在扣除保理融資款本息和相關費用后有剩余的,剩余部分應當返還給應收賬款債權人。
　　
　　在整個民法典保理合同章中，‍‍有追索權條款的比重還是很大的。實踐中，我們所接觸的保理業(yè)務也幾乎都是‍‍有追索權保理，‍‍無追索權的非常少。上面這個法條看上去寫得比較清楚，‍‍但是細細分析又有一些似懂非懂、似清楚非清楚的地方。
　　
　　比如說當出現(xiàn)風險后，保理人可以向融資方也就是原債權人主張權利，也可以向債務人主張應收賬款的債權，然而這兩項權利是可以二選一還是并列主張，卻并沒有太清晰�？赡軐Ρ＠砣藖碚f，特別是保理圈的法律人來說，大家的觀點應該是高度的一致，認為是可以同時主張的。‍‍但是，在現(xiàn)實中也發(fā)現(xiàn)確實有很多法院的判例認為兩項請求‍‍存在著實質性的沖突，保理人只能擇其一而使用。
　　
　　比如，我們在2021年首席風險官的培訓上分享過的南京中院以前判過的案件，直接認為‍‍這個是實質性沖突，只能選擇其一。在保理業(yè)內已經幾乎是沒有爭議的問題，‍‍但是在法院當審判中卻是一個很大的法律適用問題。
　　
　　‍‍所以，我想這是需要‍‍廣大的保理同仁共同努力一個事情，‍‍也希望下一步最高法院在出臺司法解釋當中能夠予以更明確的說明。‍‍當然，最高院關于民法典的解釋中有一個籠統(tǒng)性的規(guī)定：‍‍如果同時主張的話，人民法應當受理，但是受理之后是支持還是不支持，未有進一步說明。
　　
　　‍‍另一個問題，在有追索權保理中，如果債務人‍‍向保理人支付了應收賬款，在扣除保理融資本息費后，有剩余的部分應當返還給債權人，‍‍也就是返還給賣方，當然背景是假定‍‍應收賬款真實的情況下。那在現(xiàn)實中也遇到了比較罕見的問題，‍‍買賣雙方虛構了應收賬款做了保理，保理人確實也不知道，這種情況下，‍‍法院也認為‍‍確實應當適用763條的規(guī)定，由債務人向保理人支付應收賬款。
　　
　　由此，又有一個難題就出現(xiàn)了，支付了應收賬款之后，剩余的款項應當返還給誰？我們‍‍針對這個問題研究了一下。認為應當返還給債務人，因為原本‍‍買賣雙方之間的應收賬款就是虛假的，本身不存在的，是買賣雙方合謀欺騙了保理公司獲取了融資款，‍‍那么由于保理公司確實是不明知的，最后債務人應當按照虛構的應收賬款來支付，‍‍但支付了之后有剩余的款項，也就是應收賬款減去保理融資本息費后多余的這部分，如果返還給“債權人”，而這個虛假的債權人，他就會無端而獲益，‍‍因此，應當返還給債務人。
　　
　　‍‍在這個操作路徑上，是債務人把錢給了保理公司，保理公司再直接返還，還是法院在判決的時候直接就按照保理融資本息費來判，‍‍這又是一個深層次的問題。如果按照保理融資本息費來判，萬一債務人破產了，保理人申報債權的額度不同，這也會影響到保理人的利益‍。‍‍這些問題也是目前保理法律人‍‍應當研究的一個問題，今天也是拋出這個問題，‍‍希望下一步我們保理人能夠共同把它研究透徹。‍‍
　　
　　03、關于業(yè)務風控中票據(jù)與保理的關系。
　　
　　最高院九民紀要第 101.【民間貼現(xiàn)行為的效力】 票據(jù)貼現(xiàn)屬于國家特許經營業(yè)務，合法持票人向不具有法定貼現(xiàn)資質的當事人進行“貼現(xiàn)”的，該行為應當認定無效，貼現(xiàn)款和票據(jù)應當相互返還。當事人不能返還票據(jù)的，原合法持票人可以拒絕返還貼現(xiàn)款。
　　
　　人民法院在民商事案件審理過程中，發(fā)現(xiàn)不具有法定資質的當事人以“貼現(xiàn)”為業(yè)的，因該行為涉嫌犯罪，應當將有關材料移送公安機關。民商事案件的審理必須以相關刑事案件的審理結果為依據(jù)的，應當中止訴訟，待刑事案件審結后，再恢復案件的審理。案件的基本事實無須以相關刑事案件的審理結果為依據(jù)的，人民法院應當繼續(xù)審理。
　　
　　以上是九民紀要中的一個規(guī)定，合法的持票人‍‍向不具有貼現(xiàn)資質的當事人進行貼現(xiàn)的，應當認定為無效，貼現(xiàn)款和票據(jù)應當返還。也就是說，保理公司‍‍如果做了票據(jù)的貼現(xiàn)，作為持票人的時候，不享有票據(jù)權利，如果起訴，法院很有可能會不支持。
　　
　　我們認為保理公司確實是沒有貼現(xiàn)資質，如果保理公司在受讓債權的時候，這個票據(jù)還沒有開出，那么受讓的是應收賬款，票據(jù)作為保理業(yè)務中的一種支付手段，‍‍應該還是可以的。在實務中，票據(jù)與保理關系問題確實是一個分歧較多的問題。
　　
　　‍‍在此，我分享深圳中院2020年12月的一個判決，一個“通道公司”在電子商業(yè)承諾匯票到期前，‍‍將原有債權和電子匯票一并轉讓給了保理公司，由保理公司向其提供保理融資，法院認為屬于保理業(yè)務的范疇。‍‍由此，我們可以看出，其實在司法實踐當中，這個問題還是有一些分歧的，‍‍但我們認為個別的案例可能不一定能夠代表整個行業(yè)的主流觀點，也就是說個別法院可能認為這樣操作是沒有問題，‍‍但不代表在其他法院一定也能夠獲得支持。
　　
　　受讓的商票，‍‍我想盡管深圳中院出過了這樣的一個判決，但是現(xiàn)實當中也可能會存在著更多的一些風險問題。希望保理公司不要找到一個與自己的想法‍‍相契合的一個判決，就認為得到了一個真諦。‍也希望所有的保理公司能夠以供應鏈的交易真實性為基礎，‍‍將商票定性為‍‍保理業(yè)務之后的一種支付手段而不是去貼現(xiàn)。