近期，關(guān)于金融租賃公司應(yīng)根據(jù)監(jiān)管要求，進(jìn)一步壓降構(gòu)筑物作為租賃物的租賃資產(chǎn)占比問題，被融資租賃行業(yè)的從業(yè)人員廣泛討論。金融租賃公司在學(xué)習(xí)、把握最新的監(jiān)管要求時(shí)，幾乎都關(guān)注了“非設(shè)備類在建工程”的提法。筆者所在的團(tuán)隊(duì)近期被咨詢較多的相關(guān)問題包括：什么是非設(shè)備類在建工程？金融租賃公司不能以非設(shè)備類在建工程作為租賃物，是否意味著設(shè)備類在建工程是適格的租賃物？監(jiān)管角度限制在建工程作為租賃物的原因是什么？
　　
　　文本將以融資租賃交易中的租賃物能否為在建工程為視角，從監(jiān)管角度、訴訟角度、交易結(jié)構(gòu)搭建角度，探討融資租賃業(yè)務(wù)領(lǐng)域以在建工程作為租賃物的合法合規(guī)性問題，及設(shè)備類在建工程開展直租交易的可行性及注意事項(xiàng)問題。
　　
　　一、監(jiān)管視角下的在建工程作為租賃物之探討
　　
　�。ㄒ唬┙鹑谧赓U公司關(guān)于將在建工程作為租賃物的監(jiān)管限制問題
　　
　　事實(shí)上，關(guān)于禁止金融租賃公司將在建工程作為租賃物的監(jiān)管要求，并非源于近期關(guān)于構(gòu)筑物的相關(guān)監(jiān)管要求。在《中國(guó)銀保監(jiān)會(huì)關(guān)于開展“鞏固治亂象成果促進(jìn)合規(guī)建設(shè)”工作的通知》（銀保監(jiān)發(fā)〔2019〕23號(hào)）中，早已對(duì)該問題作出了明確：
　　
《中國(guó)銀保監(jiān)會(huì)關(guān)于開展“鞏固治亂象成果促進(jìn)合規(guī)建設(shè)”工作的通知》附件2《2019年非銀行領(lǐng)域“鞏固治亂象成果 促進(jìn)合規(guī)建設(shè)”工作要點(diǎn)》
　　
　�。ǘ┙鹑谧赓U公司
　　
　　4.業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)。違規(guī)以公益性資產(chǎn)、在建工程、未取得所有權(quán)或所有權(quán)存在瑕疵的財(cái)產(chǎn)作為租賃物；違規(guī)開展固定收益類證券投資以外的投資業(yè)務(wù)，如購(gòu)買信托計(jì)劃、資管計(jì)劃……
　　
　　根據(jù)上述通知的要求，金融租賃公司以在建工程作為租賃物開展售后回租交易的，屬于違規(guī)行為。但是，關(guān)于金融租賃公司不得以“非設(shè)備類在建工程”作為租賃物的要求，則值得金融租賃公司思考。筆者理解，尚未施工完畢的構(gòu)筑物，屬于典型的“非設(shè)備類在建工程”。例如，處于建設(shè)期的橋梁、隧道、碼頭、大壩、水利管道等（關(guān)于構(gòu)筑物的相關(guān)問題，可點(diǎn)擊《一文讀懂融資租賃交易中的構(gòu)筑物》 一文閱讀，本文不再展開），屬于“非設(shè)備類在建工程”。但是，部分動(dòng)產(chǎn)如果處于建設(shè)期、未轉(zhuǎn)入固定資產(chǎn)的，則屬于“設(shè)備類在建工程”。例如，處于建設(shè)期的大樓，如果已經(jīng)安裝了電梯的，電梯此時(shí)應(yīng)屬于“設(shè)備類在建工程”。主要原因?yàn)椋诖髽俏唇ㄔO(shè)完畢時(shí)，由于電梯屬于大樓的附屬設(shè)施，其應(yīng)當(dāng)屬于在建工程。但當(dāng)大樓建設(shè)完畢后，電梯則屬于可以開展融資租賃交易的動(dòng)產(chǎn)（關(guān)于電梯作為租賃物的相關(guān)問題，可點(diǎn)擊《電梯能做租賃物嗎？答案或許沒有你想的這么簡(jiǎn)單》 一文閱讀，文本也不再展開）。
　　
　�。ǘ┤谫Y租賃公司關(guān)于將在建工程作為租賃物的監(jiān)管限制問題
　　
　　筆者理解，根據(jù)《融資租賃公司監(jiān)督管理暫行辦法》（銀保監(jiān)發(fā)〔2020〕22號(hào)）第7條的規(guī)定，在建工程也不屬于適格的租賃物。
　　
　　《融資租賃公司監(jiān)督管理暫行辦法》
　　
　　第七條 適用于融資租賃交易的租賃物為固定資產(chǎn)，另有規(guī)定的除外。
　　
　　融資租賃公司開展融資租賃業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)以權(quán)屬清晰、真實(shí)存在且能夠產(chǎn)生收益的租賃物為載體。融資租賃公司不得接受已設(shè)置抵押、權(quán)屬存在爭(zhēng)議、已被司法機(jī)關(guān)查封、扣押的財(cái)產(chǎn)或所有權(quán)存在瑕疵的財(cái)產(chǎn)作為租賃物。
　　
　　《融資租賃公司監(jiān)督管理暫行辦法》第7條關(guān)于適格租賃物應(yīng)為“固定資產(chǎn)”的界定，實(shí)際使用了會(huì)計(jì)準(zhǔn)則的名詞定義。具體而言，《企業(yè)會(huì)計(jì)制度》第33條規(guī)定了在建工程可以轉(zhuǎn)入固定資產(chǎn)的條件。由于“在建工程”“固定資產(chǎn)”屬于不同的會(huì)計(jì)科目，在建工程不屬于《融資租賃公司監(jiān)督管理暫行辦法》第7條規(guī)定的適用于融資租賃交易的租賃物。
　　
　　《企業(yè)會(huì)計(jì)制度》
　　
第三十三條 所建造的固定資產(chǎn)已達(dá)到預(yù)定可使用狀態(tài)，但尚未辦理竣工決算的，應(yīng)當(dāng)自達(dá)到預(yù)定可使用狀態(tài)之日起，根據(jù)工程預(yù)算、造價(jià)或者工程實(shí)際成本等，按估計(jì)的價(jià)值轉(zhuǎn)入固定資產(chǎn)，并按本制度關(guān)于計(jì)提固定資產(chǎn)折舊的規(guī)定，計(jì)提固定資產(chǎn)的折舊。待辦理了竣工決算手續(xù)后再作調(diào)整。
　　
　　二、訴訟視角下的在建工程作為租賃物之探討
　　
　　在《最高人民法院關(guān)于融資租賃合同司法解釋理解與適用》（人民法院出版社，最高人民法院民事審判二庭編著，2014年3月出版，第48頁，以下簡(jiǎn)稱《融資租賃理解與適用》）一書中，論述了以在建住宅商品房作為租賃物，不能構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系的原因：
　　
　　“以在建住宅商品房項(xiàng)目作為租賃物，以房地產(chǎn)開發(fā)商作為承租人、租賃公司作為出租人的‘融資租賃合同’，是否屬于融資租賃合同，我們傾向于認(rèn)定不構(gòu)成融資租賃合同關(guān)系。主要理由是：（1）房地產(chǎn)在建項(xiàng)目尚不具備法律上的所有權(quán)，故出租人并未實(shí)際取得房地產(chǎn)項(xiàng)目的所有權(quán)，此與租賃期間出租人享有對(duì)租賃物的所有權(quán)的特征相背離。（2）房地產(chǎn)開發(fā)商作為承租人，并非租賃物的實(shí)際使用人，其租賃在建房地產(chǎn)項(xiàng)目，也并非為使用租賃物，而是通過房地產(chǎn)項(xiàng)目來取得貸款融資。（3）在建房地產(chǎn)并不屬于實(shí)質(zhì)意義上的固定資產(chǎn)�！督鹑谧赓U公司管理辦法》將租賃物限定為固定資產(chǎn)，但固定資產(chǎn)并非法律術(shù)語，究竟何為固定資產(chǎn)，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也不一致�！�
　　
　　從人民法院審理以在建工程作為租賃物的案件情況來看，以在建工程作為租賃物的，一般也無法確認(rèn)融資租賃法律關(guān)系，涉及的原因包括：在建工程不具有法律上的所有權(quán)，承租人未取得在建工程所有權(quán)，出租人相應(yīng)也無法取得所有權(quán)；在建工程未辦理不動(dòng)產(chǎn)權(quán)證書，未登記在承租人名下，也無法登記于出租人名下；在建工程對(duì)應(yīng)的土地使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓時(shí)，根據(jù)房地一體原則，地上在建工程亦不得轉(zhuǎn)讓。筆者梳理了部分典型案例中的法院觀點(diǎn)，供讀者參考。
　　
　�。ㄒ唬┰诮üこ滩痪邆浞缮衔锏奶匦�，不存在轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的適當(dāng)性，融資租賃法律關(guān)系不成立
　　
　　案例索引：廣東省佛山市中級(jí)人民法院（2018）粵06民初56號(hào)HS金融租賃股份有限公司與寧陽盛運(yùn)環(huán)保電力有限公司、安徽盛運(yùn)環(huán)保（集團(tuán)）股份有限公司民間借貸糾紛一審民事判決書
　　
　　法院觀點(diǎn)：經(jīng)審查，本院認(rèn)定其在訴爭(zhēng)合同關(guān)系確立時(shí)仍為在建工程�！景鸽p方雖采取售后回租的特殊融資租賃方式，形成承租人與出賣人的重合，但此種方式并不能否定前述租賃物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的融資租賃根本特性。然而，就寧陽盛運(yùn)公司主廠房這一租賃物而言，因其仍為在建工程，尚不完全具備法律上“物”的特性，不存在轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的適當(dāng)性。因此，HS公司與寧陽盛運(yùn)公司約定以寧陽盛運(yùn)公司主廠房作為租賃物不符合法律的規(guī)定。
　　
　�。ǘ┎粍�(dòng)產(chǎn)在建工程未辦理房屋產(chǎn)權(quán)證書，融資租賃法律關(guān)系不成立
　　
　　案例索引：北京市第二中級(jí)人民法院（2021）京02民終3144號(hào)ZHJ融資租賃股份有限公司與HF等融資租賃合同糾紛二審民事判決書
　　
　　法院觀點(diǎn)：本院認(rèn)為，租賃公司與旅游公司簽訂的尾號(hào)為016的《融資租賃合同》，約定旅游公司以售后回租方式向租賃公司進(jìn)行融資，雙方約定的租賃物為在建工程，該在建工程未辦理有房屋產(chǎn)權(quán)證書，且該在建工程沒有登記在旅游公司名下，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條的規(guī)定，上述《融資租賃合同》實(shí)為借款合同，本案應(yīng)按借款合同關(guān)系進(jìn)行處理。
　　
　　（三）土地使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓時(shí)，地上在建工程亦不得轉(zhuǎn)讓，出租人不取得在建工程所有權(quán)
　　
　　案例索引：廣東省廣州市中級(jí)人民法院（2021）粵01民初573號(hào)CCGX金融租賃有限公司、中山大學(xué)附屬中學(xué)等合同糾紛民事一審民事判決書
　　
　　法院觀點(diǎn)：《中華人民共和國(guó)民法典》第三百五十七條規(guī)定：“建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施轉(zhuǎn)讓、互換、出資或者贈(zèng)與的，該建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并處分�！庇捎谏姘竿恋厥褂脵�(quán)不得轉(zhuǎn)讓，地上在建工程亦不得轉(zhuǎn)讓。另外，根據(jù)上述本院對(duì)第二個(gè)問題的分析，GX公司和恒潤(rùn)公司、恒潤(rùn)學(xué)校之間實(shí)際為借款合同關(guān)系，《回租買賣合同》約定的租賃物所有權(quán)轉(zhuǎn)讓至GX公司也并非雙方的真實(shí)意思表示。
　　
　　三、直租交易下擬租賃物為在建工程的交易結(jié)構(gòu)搭建
　　
　�。ㄒ唬┮栽O(shè)備類在建工程作為租賃物開展直租交易的可行性分析
　　
　　綜合前文的分析，筆者理解，金融租賃公司、融資租賃公司以在建工程作為租賃物開展售后回租交易的，無論從監(jiān)管角度分析租賃物的合規(guī)性，或從訴訟角度判斷租賃物的所有權(quán)是否發(fā)生轉(zhuǎn)移，均面臨較大的障礙。此外，就金融租賃公司而言，以非設(shè)備類在建工程作為租賃物開展直租交易的，也較有可能面臨監(jiān)管層面的限制。
　　
　　但是，如果以設(shè)備類在建工程作為租賃物開展直租交易的，筆者理解，在建工程在融資租賃合同簽署后的合理時(shí)間內(nèi)可以轉(zhuǎn)為固定資產(chǎn)，出租人合理搭建交易結(jié)構(gòu)、出租人適當(dāng)調(diào)整起租條款、融資租賃合同明確約定在建工程在約定時(shí)間內(nèi)不轉(zhuǎn)為固定資產(chǎn)時(shí)、出租人有權(quán)解除融資租賃合同的情況下，出租人在支付融資本金之時(shí)擬租賃物屬于在建工程的，并不必然導(dǎo)致融資租賃法律關(guān)系不能成立。
　　
以設(shè)備類在建工程作為租賃物開展直租交易，可以參考飛機(jī)、船舶等具有一定制造周期的大型設(shè)備直租交易模式，搭建交易結(jié)構(gòu)。具體而言，租賃物為船舶、飛機(jī)等具有一定制造、交付周期的大型設(shè)備的情況下，出租人、設(shè)備供應(yīng)商、承租人通常將引入預(yù)融資的交易結(jié)構(gòu)。即出租人、設(shè)備供應(yīng)商、承租人簽署三方設(shè)備采購(gòu)合同，由出租人向設(shè)備供應(yīng)商支付部分或全部設(shè)備購(gòu)買價(jià)款，設(shè)備供應(yīng)商啟動(dòng)設(shè)備的建造及交付工作；同時(shí)，出租人與承租人簽署融資租賃合同，就出租人支付設(shè)備購(gòu)買價(jià)款至租賃物交付期間的資金占用費(fèi)、融資租賃合同的最晚起租日期、設(shè)備供應(yīng)商無法交付設(shè)備時(shí)融資租賃合同的安排等問題作出約定。筆者理解，在上述交易結(jié)構(gòu)下，租賃物交付周期較長(zhǎng)的因素，并不直接影響融資租賃法律關(guān)系的成立。
　　
　　（二）以設(shè)備類在建工程作為租賃物開展直租交易的注意事項(xiàng)
　　
　　出租人在開展與設(shè)備類在建工程相關(guān)的融資租賃直租交易時(shí)，建議關(guān)注以下問題：
　　
　　第一，出租人應(yīng)對(duì)設(shè)備類在建工程可以轉(zhuǎn)為固定資產(chǎn)的時(shí)間作出合理預(yù)估，并在直租交易相關(guān)合同中，相應(yīng)明確約定融資租賃合同最晚的應(yīng)起租日期（即租賃物最晚的交付日期）。
　　
　　第二，建議出租人在直租交易的買賣合同、融資租賃合同中，就租賃物無法交付情況下，出租人的合同解除權(quán)問題作出明確約定。主要原因?yàn)�，相�?duì)于傳統(tǒng)的設(shè)備類直租交易而言，設(shè)備類在建工程的直租交易可能面臨工程缺少流動(dòng)資金導(dǎo)致的無法建造完畢、施工質(zhì)量存在爭(zhēng)議導(dǎo)致工程無法如期完工、在建工程長(zhǎng)期未辦理竣工結(jié)算導(dǎo)致在建工程無法轉(zhuǎn)為固定資產(chǎn)等工程建設(shè)項(xiàng)目的交易風(fēng)險(xiǎn)。此外，出租人參與此類交易時(shí)，建議對(duì)租賃物無法交付的風(fēng)險(xiǎn)緩釋措施問題作出考慮及交易安排。
　　
　　第三，自出租人向直租交易的供應(yīng)商支付租賃物購(gòu)買價(jià)款后，至設(shè)備類在建工程轉(zhuǎn)為固定資產(chǎn)的期間，出租人應(yīng)避免直接向承租人收取租金、向承租人開具租金發(fā)票的操作，以防范買賣合同、融資租賃合同因租賃物無法交付需要解除，對(duì)應(yīng)的租金發(fā)票需要退票紅沖等風(fēng)險(xiǎn)。出租人可以采用收取保證金、資金占用費(fèi)、預(yù)收租金等方式，實(shí)現(xiàn)上述期間的現(xiàn)金流回收訴求。
　　
　　第四，建設(shè)工程項(xiàng)目可能因施工進(jìn)度、采購(gòu)設(shè)備發(fā)生變更等因素，出現(xiàn)合同實(shí)際履行的價(jià)款與合同約定價(jià)款不一致問題。因此，設(shè)備類在建工程轉(zhuǎn)為固定資產(chǎn)后的入賬價(jià)值，也可能存在低于出租人向供應(yīng)商支付的租賃物購(gòu)買價(jià)款的情形。為避免融資租賃交易因租賃物低值高估導(dǎo)致訴訟階段融資租賃法律關(guān)系無法成立的風(fēng)險(xiǎn)，建議出租人在融資租賃合同中，就上述情況的處理方式作出約定。例如，要求承租人向出租人返還相應(yīng)的差額，并向出租人支付一定的資金占用費(fèi)等。
　　
　　第五，以設(shè)備類在建工程作為租賃物開展直租交易，本質(zhì)上屬于出租人給予承租人一定的預(yù)融資款項(xiàng)、等待租賃物交付后再開展融資租賃交易的結(jié)構(gòu)。起租前出租人提供預(yù)融資款項(xiàng)的交易結(jié)構(gòu)搭建，并不免除出租人在租賃物交付后對(duì)租賃物的審查義務(wù)。在設(shè)備類在建工程轉(zhuǎn)為固定資產(chǎn)后，出租人仍然應(yīng)當(dāng)就租賃物的權(quán)屬文件、租賃物的價(jià)值、租賃物是否存在權(quán)利限制、租賃物是否為公益性資產(chǎn)等問題，進(jìn)行合規(guī)性及合法性方面的審查。