地方金融監(jiān)督管理條例（草案征求意見稿）【楊楠 解讀：本條例的位階層級為行政法規(guī)。
　　
　　1、根據(jù)《立法法》第67條行政法規(guī)由國務(wù)院有關(guān)部門或國務(wù)院法制辦負(fù)責(zé)起草。（根據(jù)下文所引《國務(wù)院機構(gòu)改革方案2018》，原國務(wù)院法制辦與司法部職責(zé)整合后，原法制辦職責(zé)劃歸司法部，后同）
　　
　　2、從法律層面講，之所以由中國人民銀行負(fù)責(zé)起草，原因在于根據(jù)中華人民共和國全國人民代表大會2018年通過的《國務(wù)院機構(gòu)改革方案2018》“將中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會和中國保險監(jiān)督管理委員會擬訂銀行業(yè)、保險業(yè)重要法律法規(guī)草案和審慎監(jiān)管基本制度的職責(zé)劃入中國人民銀行。”
　　
　　從政策層面講，之所以由中國人民銀行負(fù)責(zé)起草，系因本條例乃第五次全國金融工作會議所布置的任務(wù)之一，即受國務(wù)院委托由國務(wù)院金融穩(wěn)定發(fā)展委員會（以下簡稱金融委）辦公室負(fù)責(zé)落實，而金融委辦公室設(shè)置在中國人民銀行。
　　
　　3、根據(jù)《立法法》第68條，起草完成后，草案及其說明以及針對草案主要問題的不同意見要送國務(wù)院法制辦（即現(xiàn)司法部）審查。并非中國人民銀行自行審查。之后根據(jù)第69、70條，在國務(wù)院會議上審議通過，總理簽署。而非中央人民銀行審議頒行。
　　
　　需要強調(diào)的是，行政法規(guī)的位階層級僅次于法律。舉例來講，根據(jù)《民法典》第153條“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效”，而本條例中的很多條款均為強制性條款，故違反本條例的法律后果不同于違反部門規(guī)章以及其他規(guī)范性文件。同時，作為行政法規(guī)，一旦制定公布，也會在相當(dāng)長的時間內(nèi)保持穩(wěn)定性。
　　
　　根據(jù)《立法法》第67條，行政法規(guī)在起草過程中，應(yīng)當(dāng)廣泛聽取有關(guān)機關(guān)、組織、人民代表大會代表和社會公眾的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式。行政法規(guī)草案應(yīng)當(dāng)向社會公布，征求意見，但是經(jīng)國務(wù)院決定不公布的除外。
　　
　　因此，反饋意見是法律賦予每一位公民、法人的合法權(quán)利。是法律、行政法規(guī)等制定的必經(jīng)流程，不是走形式，而是需要利益受到影響的每一個自然人、法人根據(jù)自身情況切實反饋意見。而且對于絕大多數(shù)相關(guān)行業(yè)中的公司、從業(yè)人員以及可能涉及的其他實體經(jīng)濟中的法人、自然人而言，在此階段的反饋意見，是唯一能夠直接表達自己意見的合法渠道。而且，需要澄清的一個認(rèn)識是，無論什么樣的反饋意見，無論是同意還是反對，都是響應(yīng)黨中央依法治國的號召，踐行公民責(zé)任的體現(xiàn)。反饋不同意見，絕非對抗，而是對國務(wù)院、對中國人民銀行的支持，每一條反饋意見都是為建設(shè)法治中國所奉獻的一點微薄之力�！�
　　
　　第一章　總  則
　　
　　【楊楠解讀：條例全文40條，總則多達十條，占全文的四分之一，在規(guī)范性文件中，實屬少見�？倓t除規(guī)定了立法目的和監(jiān)管目標(biāo)、原則等外，主要明確了兩件事：一為明確央地監(jiān)管責(zé)任和分工；二為針對地方金融監(jiān)督管理機構(gòu)予以規(guī)定和明確�！�
　　
　　第一條【立法目的】 為加強地方金融監(jiān)督管理，規(guī)范監(jiān)督管理行為，防范和化解區(qū)域性金融風(fēng)險，促進地方金融健康發(fā)展，制定本條例。
　　
　　【楊楠解讀：《<地方金融監(jiān)督管理條例（草案征求意見稿）>起草說明》（以下簡稱“《起草說明》”）里寫道“為貫徹落實中央關(guān)于服務(wù)實體經(jīng)濟、防控金融風(fēng)險、深化金融改革的要求，明確地方金融監(jiān)管職責(zé)，健全地方金融監(jiān)管體制，提升地方金融監(jiān)管效能……”，可以了解到本條例制訂的直接目的和最終目的。最終目的是“服務(wù)實體經(jīng)濟、防控金融風(fēng)險、深化金融改革”，這個提法出現(xiàn)在第五次全國金融工作會議中，并在通稿中被稱為“三位一體”。直接目的是“明確地方金融監(jiān)管職責(zé)，健全地方金融監(jiān)管體制，提升地方金融監(jiān)管效能”。
　　
　　《起草說明》里明確指出“習(xí)近平總書記在第五次全國金融工作會議上強調(diào)，地方政府要在堅持金融管理主要是中央事權(quán)的前提下，按照中央統(tǒng)一規(guī)則，強化屬地風(fēng)險處置責(zé)任�！边@是本條例的出發(fā)點，即將中央精神落實為相應(yīng)層級的規(guī)范文件以期在中央依法治國的治理框架下合法有效地開展金融監(jiān)管工作，推進中央關(guān)于金融服務(wù)實體的最終目標(biāo)。《起草說明》中同時還指出“《中共中央國務(wù)院關(guān)于新時代加快完善社會主義市場經(jīng)濟體制的意見》提出，依法依規(guī)界定中央和地方金融監(jiān)管權(quán)責(zé)分工，強化地方政府屬地金融監(jiān)管職責(zé)和風(fēng)險處置責(zé)任�！边@一文件及其摘引內(nèi)容系制定本條例的具體政策基礎(chǔ)。由此可知，從政策上講，本條例制定的必要性，首先并非發(fā)展地方金融，而是在于地方金融監(jiān)管權(quán)設(shè)置和運行；并在此基礎(chǔ)上，明確金融監(jiān)管領(lǐng)域的央地職責(zé)劃分，強調(diào)地方政府的屬地責(zé)任（守土有責(zé)）。
　　
　　在前述政策必要性的基礎(chǔ)上，《起草說明》進一步從條例制定的現(xiàn)實必要性的角度進行了分析�！镀鸩菡f明》首先針對地方金融業(yè)態(tài)，先肯定了其發(fā)展成績，即“近年來，地方金融業(yè)態(tài)快速發(fā)展，在服務(wù)地區(qū)實體經(jīng)濟和中小企業(yè)融資方面發(fā)揮了重要作用”，緊接著一個“但”字來了180度轉(zhuǎn)折“但部分機構(gòu)內(nèi)控機制不健全，發(fā)展定位產(chǎn)生偏差，存在一定的風(fēng)險隱患，少數(shù)機構(gòu)違法違規(guī)經(jīng)營甚至從事非法金融活動，加大了區(qū)域金融風(fēng)險”很明顯，對轉(zhuǎn)折后的強調(diào)遠(yuǎn)重于前一句的肯定。即一定程度上，本條例要實現(xiàn)的目的是解決這些問題。之后，《起草說明》針對地方金融監(jiān)管，也先肯定了成績，“2017年以來，各省、自治區(qū)、直轄市成立地方金融監(jiān)督管理局，加強對地方金融組織的監(jiān)管，取得明顯成效”；接著同樣是一個轉(zhuǎn)折“但在日常監(jiān)管和風(fēng)險處置中，因缺乏國家層面統(tǒng)一的地方金融監(jiān)管立法，各方對地方金融監(jiān)管職責(zé)分工的理解不盡一致，部分機構(gòu)和活動游離于金融監(jiān)管之外，地方金融監(jiān)督管理部門也面臨監(jiān)管依據(jù)不夠充分、執(zhí)法手段不足等問題”。同樣是轉(zhuǎn)折，但不同于前一個轉(zhuǎn)折，后一個轉(zhuǎn)折是遞進式的，轉(zhuǎn)折后面點出的問題是為了更好地加強地方監(jiān)管；而這些問題的原因也寫了出來，即認(rèn)為是“缺乏國家層面統(tǒng)一的地方金融監(jiān)管立法，各方對地方金融監(jiān)管職責(zé)分工的理解不盡一致”，那么解決之道便是這個條例。
　　
然而，針對《起草說明》中的這段分析，不得不有個問題需要在此處澄清：地方金融組織的定義是什么？是否所有的地方金融組織都屬于“地方金融業(yè)態(tài)”？雖然“小額貸款公司、融資擔(dān)保公司、區(qū)域性股權(quán)市場、典當(dāng)行、融資租賃公司、商業(yè)保理公司、地方資產(chǎn)管理公司以及法律、行政法規(guī)和國務(wù)院授權(quán)省級人民政府監(jiān)督管理的從事地方金融業(yè)務(wù)的其他機構(gòu)”和“地方各類交易場所、開展信用互助的農(nóng)民專業(yè)合作社、投資公司、社會眾籌機構(gòu)等四類機構(gòu)”（以下簡稱“‘7+4’類機構(gòu)”）中大多數(shù)均為區(qū)域金融，確為地方金融業(yè)態(tài)，但其中融資租賃和保理均非地方金融業(yè)態(tài)。融資租賃和保理，無論從其產(chǎn)生發(fā)展的歷史脈絡(luò)、實際業(yè)務(wù)開展的經(jīng)營現(xiàn)狀，還是從其業(yè)務(wù)實質(zhì)看，都不屬于區(qū)域金融，不屬于地方金融業(yè)態(tài)的范疇。之所以二者被作為“地方金融組織”，是因為其并非由銀保監(jiān)會、證監(jiān)會監(jiān)管，而劃歸地方金融監(jiān)督管理部門管理，為便于統(tǒng)一稱呼而名之為“地方金融組織”。尤其對于融資租賃公司而言，更是如此。金融租賃公司和內(nèi)外資融資租賃公司同屬一個行業(yè)，所開展的業(yè)務(wù)完全一致，如果僅因監(jiān)管機構(gòu)的不同，就適用不同的要求，是否具備合理性。僅因此，便將其與其他業(yè)態(tài)統(tǒng)一適用某些規(guī)則是否合適，尚需進一步論證和探討�！�
　　
　　第二條【監(jiān)管目標(biāo)和原則】 地方金融監(jiān)督管理應(yīng)當(dāng)堅持審慎監(jiān)管和行為監(jiān)管并重，促進地方金融組織合法、穩(wěn)健經(jīng)營，避免干預(yù)地方金融組織自主經(jīng)營和金融資源市場化配置，維護屬地金融穩(wěn)定，守住不發(fā)生區(qū)域性金融風(fēng)險的底線。
　　
　　【楊楠解讀：審慎監(jiān)管為近二十年來金融監(jiān)管的一貫提法；行為監(jiān)管是相對于機構(gòu)監(jiān)管而言，說白了不是根據(jù)誰干的，而是看是做什么，做的行為是符合監(jiān)管范圍的，就屬于地方監(jiān)管的范疇。我國近幾十年來金融監(jiān)管從無到有，從建立到完善，近年來一個重要的發(fā)展和轉(zhuǎn)變就是從機構(gòu)監(jiān)管到行為監(jiān)管。第五次全國金融工作會議明確提出“要以強化金融監(jiān)管為重點，以防范系統(tǒng)性金融風(fēng)險為底線，加快相關(guān)法律法規(guī)建設(shè)，完善金融機構(gòu)法人治理結(jié)構(gòu)，加強宏觀審慎管理制度建設(shè)，加強功能監(jiān)管，更加重視行為監(jiān)管”。但是，草案后文第十一條第二款中“原則上不得跨省級行政區(qū)域開展業(yè)務(wù)”的提法，則畫地為牢、仍舊是機構(gòu)監(jiān)管的思路，從地方監(jiān)管工作的便利性出發(fā)，有悖于行為監(jiān)管的金融監(jiān)管的政策導(dǎo)向。
　　
　　守住區(qū)域性金融風(fēng)險的提法在于，中央已經(jīng)判斷目前不存在系統(tǒng)性金融風(fēng)險，但不排除區(qū)域性金融風(fēng)險發(fā)生的可能。本條只提地方金融監(jiān)管，體現(xiàn)了條例的主要立法目的是針對于地方金融監(jiān)管問題。值得強調(diào)的是，本條中重點寫了一句“避免干預(yù)地方金融組織自主經(jīng)營和金融資源市場化配置”，即在于擔(dān)心地方過度監(jiān)管的傾向，從而抑制了地方金融發(fā)展。在各地監(jiān)管水平不一致，監(jiān)管工作經(jīng)驗尚不如中國人民銀行、銀保監(jiān)會、證監(jiān)會豐富的情況下，此點擔(dān)心不無道理。此句也體現(xiàn)了中央“服務(wù)實體經(jīng)濟”與“防控金融風(fēng)險、深化金融改革”的統(tǒng)一。畢竟，金融的目的在于服務(wù)實體。然而，草案后文第十一條第二款中不做區(qū)分將全部“小額貸款公司、融資擔(dān)保公司、區(qū)域性股權(quán)市場、典當(dāng)行、融資租賃公司、商業(yè)保理公司、地方資產(chǎn)管理公司以及法律、行政法規(guī)和國務(wù)院授權(quán)省級人民政府監(jiān)督管理的從事地方金融業(yè)務(wù)的其他機構(gòu)”統(tǒng)一都“原則上不得跨省級行政區(qū)域開展業(yè)務(wù)”的規(guī)定，卻未能體現(xiàn)“服務(wù)實體經(jīng)濟、防控金融風(fēng)險、深化金融改革”三者的有機統(tǒng)一；這種一刀切的做法，不但對于個別行業(yè)是巨大的傷害，其影響甚至可能從某個行業(yè)溢出，以致影響到某些領(lǐng)域?qū)嶓w經(jīng)濟的發(fā)展，有違中央金融工作會議精神。】
　　
　　第三條【監(jiān)管規(guī)則制定】 國務(wù)院金融監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)制定地方金融組織的監(jiān)督管理規(guī)則，并對地方金融監(jiān)督管理部門監(jiān)督管理和風(fēng)險處置予以業(yè)務(wù)指導(dǎo)。
　　
　　【楊楠解讀：國務(wù)院金融監(jiān)督管理部門即指銀保監(jiān)會、證監(jiān)會，視“7+4”類機構(gòu)中屬于各自領(lǐng)域的業(yè)務(wù)/機構(gòu)由二者各自予以制定監(jiān)管規(guī)范，由地方金融監(jiān)管部門負(fù)責(zé)執(zhí)行。這是自2017年起的監(jiān)管現(xiàn)狀，這一條也是對目前現(xiàn)狀的確認(rèn)，從立法層面給予現(xiàn)行金融監(jiān)管現(xiàn)狀以規(guī)范基礎(chǔ)，以符合中央依法治國的治理要求。以融資租賃行業(yè)為例，金融租賃公司由銀保監(jiān)會監(jiān)管，外資和內(nèi)資融資租賃公司由商務(wù)部劃歸各地方金融監(jiān)督管理部門監(jiān)管后，即采取銀保監(jiān)負(fù)責(zé)制定規(guī)則，地方金融監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)具體監(jiān)管的職權(quán)劃分。
　　
　　考慮到各地方金融監(jiān)督管理部門水平不一且對金融監(jiān)管工作經(jīng)驗尚淺，而且金融監(jiān)管應(yīng)當(dāng)在全國統(tǒng)一尺度，在堅持各地實際金融發(fā)展和金融監(jiān)管特殊情況的同時，應(yīng)當(dāng)進一步強調(diào)中央對地方監(jiān)管的統(tǒng)籌和監(jiān)督，以便更好的貫徹中央的各項決策部署、做到全國一盤棋�！�
　　
　　【建議：在本條后面最后加“和監(jiān)督”三字。即修改為“……并對地方金融監(jiān)督管理部門監(jiān)督管理和風(fēng)險處置予以業(yè)務(wù)指導(dǎo)和監(jiān)督。”】
　　
　　第四條【地方監(jiān)管職責(zé)】 地方金融監(jiān)督管理必須堅持黨的集中統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，確保黨中央各項決策部署得到有效貫徹。
　　
　　【楊楠解讀：在《起草說明》中也提到“……確保中央對加強地方金融監(jiān)管的各項部署得到落實”，言外之意，即為：之前中央的部署存在沒有落實的可能。這一條雖然寫在第四條地方監(jiān)管職責(zé)中，卻是本條例的重要目標(biāo)，正是為了這個目標(biāo)，所以劃分明確央地關(guān)系、所以給予地方金融監(jiān)督管理部門以具體措施和處罰權(quán)�！�
　　
　　省級人民政府履行對地方金融組織的監(jiān)督管理和風(fēng)險處置職責(zé)，承擔(dān)地方法人金融機構(gòu)的風(fēng)險處置屬地責(zé)任，督促各類股東履行補充資本的義務(wù)，對省級行政區(qū)域內(nèi)防范和處置非法集資工作負(fù)總責(zé)。
　　
　　【楊楠解讀：明確了地方監(jiān)管的主體責(zé)任在省級人民政府，突出省級政府的守土有責(zé)。對應(yīng)緊接著的幾個條款，審批權(quán)在省級不得下放、要確保各級地方監(jiān)管有履職能力等，都是這一條的具體體現(xiàn)。
　　
　　此款第一小句“對地方金融組織的監(jiān)督管理和風(fēng)險處置職責(zé)”指的是“省級人民政府”對“地方金融組織”的職權(quán)；第二小句“承擔(dān)地方法人金融機構(gòu)的風(fēng)險處置屬地責(zé)任”系指“省級人民政府”對“地方法人金融機構(gòu)”的責(zé)任；第三小句“督促各類股東履行補充資本的義務(wù)”，則存在歧義，出現(xiàn)在此處是指對“地方金融組織”和“地方法人金融機構(gòu)”的股東進行“督促補充資本”還是僅針對“地方法人金融機構(gòu)”的股東進行“督促補充資本”；第四小句“對省級行政區(qū)域內(nèi)防范和處置非法集資工作負(fù)總責(zé)”，明確“非法集資工作”的責(zé)任。
　　
　　這一款主要注意的有幾點：
　　
一是，這款里提到的是“地方法人金融機構(gòu)”對比本條例的對“地方金融組織”的提法，應(yīng)當(dāng)并非用詞錯誤，而是指地方金融組織之外的地方法人金融機構(gòu)。此條的背景或系基于城商行、農(nóng)商行等地方法人金融機構(gòu)近年出現(xiàn)的風(fēng)險事件，最終雖然均得以不同程度的解決，但無不賴中央的支持。
　　
　　二是，針對正規(guī)金融活動之外的非法集資活動，由省級政府“負(fù)總責(zé)”，表述極為清晰、嚴(yán)厲。
　　
　　最值得關(guān)注和討論的是第三點：“督促各類股東履行補充資本的義務(wù)”這個表述似乎存在問題。首先，這個股東是誰的股東？如前所述是本條例所涉及的各類地方金融組織的股東？還是本句所提的“地方法人金融機構(gòu)的股東”？還是“地方金融組織”和“地方法人金融機構(gòu)”的股東；其次，要求地方金融組織股東承擔(dān)補充資本義務(wù)的合理性在哪里？正如學(xué)者所指出的，股東補充資本義務(wù)對應(yīng)的合理目的有二，一是金融機構(gòu)持續(xù)運營階段的資本充足率，一是金融機構(gòu)退出階段的保證存款基金的安全。這二者都是公共利益的需要，而是否涉及公共利益，判斷的標(biāo)準(zhǔn)則主要在于是否吸收公眾資金。目前來看，七類地方金融組織都不涉及吸收公眾資金的問題，那么股東的補充資本義務(wù)是否有其合理性；還有，股東補充資本義務(wù)，是針對所有股東還是控股股東、實際控制人？如果是所有股東的義務(wù)，那么涵蓋小股東并不合理。最關(guān)鍵還有，設(shè)置股東補充資本義務(wù)是否合法？“督促……義務(wù)”是一個什么樣的義務(wù)？是強制？是鼓勵？還是引導(dǎo)？如果是強制性的，上位法依據(jù)在哪里？行政法規(guī)有什么權(quán)力來設(shè)置這樣一個義務(wù)，這個義務(wù)是否與《公司法》等現(xiàn)行法律相沖突？地方政府是否有權(quán)實施這樣的行為？如果實施了這樣的行為，被當(dāng)事人起訴到法院之后，法院如何審理？等等。銀行有《商業(yè)銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》，保險機構(gòu)有《保險法》，與銀行、保險公司等金融機構(gòu)不同，地方金融組織并無上位的特別法。因此可知，“補充資本義務(wù)”這一要求，不應(yīng)當(dāng)是針對“地方金融組織”的，而應(yīng)當(dāng)僅限于“地方法人金融機構(gòu)”。】
　　
　　【建議：將本條修改為“省級人民政府履行對地方金融組織的監(jiān)督管理和風(fēng)險處置職責(zé)，承擔(dān)地方法人金融機構(gòu)的風(fēng)險處置屬地責(zé)任，依法督促地方法人金融機構(gòu)的主要股東履行補充資本的義務(wù)，對省級行政區(qū)域內(nèi)防范和處置非法集資工作負(fù)總責(zé)”】
　　
　　對國務(wù)院金融管理部門及其分支機構(gòu)依法進行監(jiān)督管理的金融機構(gòu)的風(fēng)險處置工作，省級人民政府應(yīng)予以配合，履行屬地責(zé)任。
　　
　　【楊楠解讀：此處明確了對于銀保監(jiān)會、證監(jiān)會管理的金融機構(gòu)的地方配合義務(wù)，明確央地關(guān)系】
　　
　　省級人民政府授權(quán)下級人民政府開展監(jiān)督管理和風(fēng)險防范處置工作的，應(yīng)當(dāng)確保下級人民政府具備相應(yīng)監(jiān)督管理能力。地方金融組織的審批權(quán)限不得下放。
　　
　　【楊楠解讀：此款注意兩點，一是省級政府可以授權(quán)下級政府（市、縣區(qū)）開展監(jiān)管工作，但是應(yīng)當(dāng)確保其具備監(jiān)管能力；如前所述，如果下級人民政府未能開展好金融監(jiān)管工作，相應(yīng)的責(zé)任也仍是省級人民政府的；另外，下面各級政府開展監(jiān)管管理和風(fēng)險處置工作的合法性來自省級人民政府的授權(quán)；因此，授權(quán)多少，怎么授權(quán)，均由省級人民政府來確定。更關(guān)鍵是第二點，審批權(quán)限不得下放。審批權(quán)限包括設(shè)立的，也包括變更中具體條款所列舉的內(nèi)容，詳見草案后文。
　　
　　這里需要點出的問題有兩個：一個是此處明確只有省級人民政府，排除了計劃單列市（如深圳、廈門、寧波等地）以及自貿(mào)區(qū)、保稅區(qū)等地方，從字面解釋來看，計劃單列市也沒有審批權(quán)；那么問題就是，之前各地方已經(jīng)制定的地方金融條例或地方金融監(jiān)管條例中已經(jīng)將審批權(quán)下放或授權(quán)的內(nèi)容怎么處理？是否仍然有效？即，地方人大制定的地方行政法規(guī)和國務(wù)院行政法規(guī)之間的不同規(guī)定，應(yīng)如何理解和適用？另一個問題在于，現(xiàn)實情況中，地方政府在省市區(qū)之間進行了多層級的逐級監(jiān)管授權(quán)；現(xiàn)在，當(dāng)最下一級監(jiān)管機關(guān)沒有審批權(quán)的情況下，如果需要層層請示，不僅效率和及時性受影響，而且存在信息損耗，不利于溝通。這種情況不僅讓省級機構(gòu)無法及時、具體掌握信息，而且很容易造成風(fēng)險處置的滯后。對于這個問題，沒有在這個條例中涉及。】
　　
　　【建議：在本條例或配套的其他規(guī)范性文件中，明確規(guī)定審批事項無需逐級申報，而可以由申請人直接申請省級政府或省級地方金融監(jiān)督管理部門辦理】
　　
　　第五條【監(jiān)管協(xié)調(diào)機制】 國務(wù)院金融穩(wěn)定發(fā)展委員會（以下簡稱金融委）辦公室地方協(xié)調(diào)機制加強統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，促進中央與地方在金融監(jiān)督管理、風(fēng)險處置、信息共享和金融消費者權(quán)益保護等方面的協(xié)作。省級人民政府建立地方政府金融工作議事協(xié)調(diào)機制，履行屬地金融監(jiān)督管理職責(zé)，負(fù)責(zé)地方金融風(fēng)險防范處置。兩個機制應(yīng)當(dāng)加強協(xié)調(diào)，形成合力。
　　
　　【楊楠解讀：金融委系根據(jù)第五次全國金融工作會議要求設(shè)立。此條明確中央和地方兩個機制的職責(zé)劃分，以及二者間的協(xié)調(diào)機制。其中，明確促進的四項內(nèi)容包括“金融監(jiān)督管理、風(fēng)險處置、信息共享和金融消費者權(quán)益保護”。風(fēng)險處置是金融監(jiān)管職責(zé)的應(yīng)有之義，信息共享是實現(xiàn)監(jiān)管和風(fēng)險處置（無論中央還是地方）的途徑，在此三者之外，草案此條還進一步提到了金融消費者權(quán)益保護。盡管全文僅此一處提及，某種程度也體現(xiàn)中央政策的關(guān)注點�！�
　　
　　第六條【跨區(qū)協(xié)作】 省級人民政府應(yīng)當(dāng)加強跨區(qū)域監(jiān)督管理協(xié)作和信息共享，共同打擊跨區(qū)域違法違規(guī)金融活動，金融委辦公室對涉及跨區(qū)域監(jiān)督管理協(xié)作的事項進行統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，國務(wù)院金融管理部門及其派出機構(gòu)給予支持配合。
　　
　　【楊楠解讀：有屬地監(jiān)管，就有跨區(qū)域金融活動區(qū)分的必要；按目前的職責(zé)劃分，跨區(qū)域金融活動未必就是中央職責(zé)，那么就需要區(qū)域間協(xié)調(diào)。此條明確了跨區(qū)域金融活動的主要職責(zé)是省級政府，國務(wù)院金融委是協(xié)調(diào)，銀保監(jiān)和證監(jiān)會是配合。
　　
　　這里有個問題要點出：里面的表述“跨區(qū)域違法違規(guī)金融活動”，是只要跨區(qū)域的就是違法違規(guī)金融活動（根據(jù)本條例后文禁止跨省展業(yè)確定），還是說只是針對定義為違法違規(guī)的金融活動的跨區(qū)域的行為？二者所針對的對象并不相同，后者需要先判斷金融活動是否為違法違規(guī)，再看是否適用；前者則只要不是允許全國開展的金融活動，則一旦跨區(qū)域開展均屬于違法違規(guī)】
　　
　　【建議：修改為“跨區(qū)域的違法違規(guī)金融活動”，以避免在適用中產(chǎn)生歧義。即此條全文修改為“省級人民政府應(yīng)當(dāng)加強跨區(qū)域監(jiān)督管理協(xié)作和信息共享，共同打擊跨區(qū)域的違法違規(guī)金融活動，金融委辦公室對涉及跨區(qū)域監(jiān)督管理協(xié)作的事項進行統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，國務(wù)院金融管理部門及其派出機構(gòu)給予支持配合�！薄�
　　
　　第七條【監(jiān)督管理保障】 縣級及以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)加強地方金融監(jiān)督管理隊伍建設(shè)，提升監(jiān)督管理人員的專業(yè)化水平，保障監(jiān)督管理工作、人員和經(jīng)費需要。
　　
【楊楠解讀：這條主要是針對地方金融監(jiān)管部門的編制、預(yù)算……等，為相關(guān)事項安排提供規(guī)范基礎(chǔ)，是我國依法治國的體現(xiàn)，也是內(nèi)在要求。】
　　
　　第八條【地方金融監(jiān)督管理部門】本條例所稱地方金融監(jiān)督管理部門，是指縣級及以上地方人民政府設(shè)立的地方金融監(jiān)督管理局（金融工作辦公室）或者承擔(dān)相應(yīng)監(jiān)督管理職責(zé)的政府有關(guān)部門。
　　
　　【楊楠解讀：本條為地方金融監(jiān)管管理部門的定義】
　　
　　第九條【地方金融組織定義】 本條例所稱地方金融組織，是指依法設(shè)立的小額貸款公司、融資擔(dān)保公司、區(qū)域性股權(quán)市場、典當(dāng)行、融資租賃公司、商業(yè)保理公司、地方資產(chǎn)管理公司以及法律、行政法規(guī)和國務(wù)院授權(quán)省級人民政府監(jiān)督管理的從事地方金融業(yè)務(wù)的其他機構(gòu)。
　　
　　【楊楠解讀：本條為地方金融組織的定義，即所謂7+4中的7類金融組織。本條例即直接適用于這七類金融組織。針對這個定義有一個問題必須要提出：如前文所述，被定義為地方金融組織，是因為被地方金融機構(gòu)監(jiān)管所以稱之為地方金融組織，還是因為只能從事地方金融業(yè)務(wù)所以稱之為地方金融組織。這一點是需要厘清的。從歷史沿革和監(jiān)管邏輯上講，目前只是將沒有歸中國人民銀行、銀保監(jiān)會、證監(jiān)會行使監(jiān)管職責(zé)的金融組織劃歸地方金融監(jiān)督管理部門監(jiān)管，并不意味著這些金融組織只能在某個地方開展金融業(yè)務(wù)；從實際情況看，融資租賃、保理一直以來都是在全國開展相應(yīng)的金融業(yè)務(wù)，就此降格限制為只能從事地方金融，如此重大變更是否合理？有無基于實際調(diào)研？是否論證合法性基礎(chǔ)？是否有相關(guān)政策依據(jù)或決策過程？如果僅為行為需要，便作此重大變更，是否妥當(dāng)？這個定義的不同，也直接涉及下面第十一條提到的“不得跨省級行政區(qū)域開展業(yè)務(wù)”的合理性。因此，此種的定義不宜限定7類金融組織僅能從事地方金融業(yè)務(wù)，各類金融組織所從事的金融業(yè)務(wù)的范圍，宜分別由各自對應(yīng)的監(jiān)管規(guī)定來具體明確，而不應(yīng)做一刀切的規(guī)定�！�
　　
　　【楊楠解讀：除了本條例外，七類地方金融組織均有各自的監(jiān)管規(guī)定，本條例與其他不同層級的監(jiān)管規(guī)定之間是一般法和特別法的關(guān)系。但是具體而言，二者不同的時候，是按照特別法與一般法的來適用特別法，還是按規(guī)范的位階來適用高位階法律？這是一個問題。
　　
　　小額貸款公司：《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)轉(zhuǎn)型為小額貸款公司試點的指導(dǎo)意見》（2019.11.28）、《中國銀保監(jiān)會辦公廳關(guān)于加強小額貸款公司監(jiān)督管理的通知》（2020.09.07）、《網(wǎng)絡(luò)小額貸款業(yè)務(wù)管理暫行辦法（征求意見稿）》；
　　
　　融資擔(dān)保公司：《融資擔(dān)保公司監(jiān)督管理條例》（2017.10.01）；
　　
　　區(qū)域性股權(quán)市場：《國務(wù)院辦公廳關(guān)于規(guī)范發(fā)展區(qū)域性股權(quán)市場的通知》（2017.01.20）；
　　
　　典當(dāng)行：《典當(dāng)管理辦法》（2005.04.01）、《典當(dāng)行業(yè)監(jiān)管規(guī)定》（2012.12.05）；
　　
　　融資租賃公司：《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加快融資租賃業(yè)發(fā)展的指導(dǎo)意見》（2015.08.31）、《融資租賃公司監(jiān)督管理暫行辦法（2020.05.26）；
　　
　　商業(yè)保理公司：《中國銀保監(jiān)會辦公廳關(guān)于加強商業(yè)保理企業(yè)監(jiān)督管理的通知》；
　　
　　地方資產(chǎn)管理公司：《金融企業(yè)不良資產(chǎn)批量轉(zhuǎn)讓管理辦法》（2012.01.18）、《中國銀監(jiān)會關(guān)于地方資產(chǎn)管理公司開展金融企業(yè)不良資產(chǎn)批量收購處置業(yè)務(wù)資質(zhì)認(rèn)可條件等有關(guān)問題的通知》（2013.11.28）、《中國銀保監(jiān)會辦公廳關(guān)于加強地方資產(chǎn)管理公司監(jiān)督管理工作的通知》（2019.07.05）】
　　
　　【建議：刪除最后的“地方”二字，即將本條修改為“本條例所稱地方金融組織，是指依法設(shè)立的小額貸款公司、融資擔(dān)保公司、區(qū)域性股權(quán)市場、典當(dāng)行、融資租賃公司、商業(yè)保理公司、地方資產(chǎn)管理公司以及法律、行政法規(guī)和國務(wù)院授權(quán)省級人民政府監(jiān)督管理的從事金融業(yè)務(wù)的其他機構(gòu)”】
　　
　　第十條【例外規(guī)定】 法律、行政法規(guī)和國務(wù)院對地方金融組織的監(jiān)督管理和法律責(zé)任另有規(guī)定的，從其規(guī)定。
　　
　　【楊楠解讀：這一條為兜底條款】
　　
　　第二章　地方金融組織的設(shè)立、變更和終止
　　
　　【楊楠解讀：整個條例共5章四十條，本章僅四條，是最少的一章，比總則、附則都少。設(shè)立、變更、終止各一條，名稱禁止獨立一條。】
　　
　　第十一條【設(shè)立審批、經(jīng)營區(qū)域和高級管理人員任職條件】設(shè)立區(qū)域性股權(quán)市場應(yīng)當(dāng)經(jīng)省級人民政府公示，并報國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)備案。設(shè)立其他地方金融組織，應(yīng)當(dāng)經(jīng)省級地方金融監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)并頒發(fā)經(jīng)營許可證，地方金融組織應(yīng)當(dāng)持經(jīng)營許可證辦理營業(yè)執(zhí)照。建立地方市場監(jiān)督管理部門和地方金融監(jiān)督管理部門之間的會商機制，加強對單位和個人注冊地方金融組織名稱和經(jīng)營范圍等商事登記的管理。
　　
　　【楊楠解讀：本款為地方金融組織的設(shè)立審批。地方金融組織的審批分為兩類，區(qū)域性股權(quán)市場，這個設(shè)立的要求與《國務(wù)院辦公廳關(guān)于規(guī)范發(fā)展區(qū)域性股權(quán)市場的通知》中規(guī)定一致（其上位法基礎(chǔ)為《證券法》，此處不展開）；其余六類則統(tǒng)一明確只能由省級金融監(jiān)督管理部門審批設(shè)立。根據(jù)草案前面第四條的規(guī)定，這個審批權(quán)是不能下放的。這里有兩個點注意：一是這六類組織中哪些的各自原有規(guī)定與此不一致（此處限于篇幅不再一一對比），相應(yīng)的審批層級被提高了；二是前述提到的不一致的時候，從法理上講要根據(jù)規(guī)范的位階、新法舊法、特別法與一般法等三個角度共同來判斷；而從政策上講，無疑應(yīng)是適用本條例的。那么接下來的問題，可能就是相應(yīng)的某些規(guī)范性文件需要進一步修訂。
　　
　　最后一句地方市場監(jiān)督管理部門和地方金融監(jiān)督管理部門之間的會商機制是對現(xiàn)在各地已經(jīng)實際操作相當(dāng)一段時間的兩部門之間的現(xiàn)狀予以了合法性確認(rèn)，為現(xiàn)實操作提供了的規(guī)范性基礎(chǔ)，這也是依法治國的體現(xiàn)�！�
　　
　　地方金融組織應(yīng)當(dāng)堅持服務(wù)本地原則，在地方金融監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)的區(qū)域范圍內(nèi)經(jīng)營業(yè)務(wù)，原則上不得跨省級行政區(qū)域開展業(yè)務(wù)。地方金融組織跨省開展業(yè)務(wù)的規(guī)則由國務(wù)院或授權(quán)國務(wù)院金融監(jiān)督管理部門制定。
　　
　　【楊楠解讀：服務(wù)本地原則，為第一次被作為原則提出。至于后面的內(nèi)容，則是草案爭議最大的內(nèi)容。條例一出，舉世嘩然，皆因此條。
　　
　　簡明扼要的來說，七類金融組織中，已有五類在各自的監(jiān)管文件里對經(jīng)營范圍做出了限制（是否合理，姑且不論，需要逐一針對具體行業(yè)分析考察），只有融資租賃和保理兩個行業(yè)沒有限制，且二者自誕生之日起一直在全國開展業(yè)務(wù)。其中融資租賃行業(yè)的現(xiàn)存業(yè)務(wù)中超過90%都是跨省級行政區(qū)域開展的�？梢哉f，“原則上不得跨省級行政區(qū)域開展業(yè)務(wù)”這一條如果制定就是專門針對融資租賃和保理的，否則根本沒有必要如此規(guī)定。那么，其合理性也主要從融資租賃和保理兩個行業(yè)出發(fā)來分析。
　　
首先，如前所述融資租賃和保理均非區(qū)域金融，二者從誕生之日起就是在全國開展業(yè)務(wù)。尤其融資租賃，自80年代榮毅仁副主席從國外引進之后，為改革開放、引進外資和實體經(jīng)濟的發(fā)展做出了巨大的貢獻，對于助力實體經(jīng)濟發(fā)展，尤其是對設(shè)備有需求的制造行業(yè)的發(fā)展，有著不可替代的作用。融資租賃行業(yè)經(jīng)過四十年的發(fā)展，無論在專業(yè)領(lǐng)域的細(xì)分上，還是在與實體經(jīng)濟的緊密度上，均非其他地方金融組織所處行業(yè)所能比擬的。
　　
　　其次，融資租賃交易并非單純的金融活動，而是融資租賃與融物相結(jié)合。一個融資租賃交易包含了融資部分的金融活動，以及融物部分的實體經(jīng)濟活動，二者無法截然區(qū)分。融資租賃交易，尤其直接融資租賃交易，其內(nèi)嵌于產(chǎn)業(yè)鏈中，很難截然區(qū)分其業(yè)務(wù)開展的區(qū)域是具體某個省份。由于我國統(tǒng)一市場，實體經(jīng)濟跨省交易是普遍而正常的現(xiàn)象，無法將與實體經(jīng)濟緊密連接的融資租賃交易簡單的按地域劃分。這點是融資租賃交易與金融借貸最大的區(qū)別。誠然，售后回租交易更類似于金融借貸，但也存在大量的售后回租交易是由于法律、監(jiān)管、稅務(wù)、進出口政策等方面原因，被迫從直接租賃變通為售后回租開展的。不能僅僅由于以售后回租形態(tài)為主的政信類融資租賃的規(guī)模大就以之看待整個融資租賃行業(yè)。簡單的將售后回租此類異化的交易結(jié)果作為融資租賃常見形態(tài)來思考的結(jié)果就是導(dǎo)致真正的開展直租類的融資租賃交易無法正常開展，從而導(dǎo)致行業(yè)生態(tài)的進一步異化。
　　
　　再次，融資租賃行業(yè)一直以來存在的問題之一是行業(yè)被割裂為金租（金融租賃公司）和商租（外資、內(nèi)資融資租賃公司），雖然二者所開展的業(yè)務(wù)完全一樣，但卻采取不同的監(jiān)管。近年來監(jiān)管努力的方向便是統(tǒng)一二者的規(guī)則，而限制屬地經(jīng)營的規(guī)定一旦落地，哪怕是可以設(shè)立分支機構(gòu)予以變通，仍會在客觀上進一步割裂行業(yè)。與之前的監(jiān)管所做出的努力背道而馳。
　　
　　此外，融資租賃行業(yè)，源于實體，服務(wù)于實體，在服務(wù)中小企業(yè)方面有著巨大的優(yōu)勢。尤其在中央號召解決中小微企業(yè)融資難的當(dāng)下，融資租賃不失為一個低成本、市場化的解決中小微企業(yè)融資問題的渠道。而融資租賃行業(yè)中秉持專業(yè)化方向的中小融資租賃公司，雖然規(guī)模不大，卻根植于實體經(jīng)濟，專注于設(shè)備租賃、直接租賃。而禁止“跨省級行政區(qū)域開展業(yè)務(wù)”，影響最大的恰恰是這批中小融資租賃公司，毫不夸張地說，這類融資租賃公司將面臨滅頂之災(zāi)。省域的市場不足以支撐專業(yè)化的經(jīng)營方向，同時又面臨被限制在本區(qū)域開展業(yè)務(wù)的其他大型融資租賃公司的下沉競爭；跨省設(shè)立分支機構(gòu)，一方面極大地抬升了經(jīng)營成本，在被迫增加承租人融資成本的同時，也降低了此類融資租賃公司的競爭力。
　　
　　此外，禁止融資租賃“跨省級行政區(qū)域開展業(yè)務(wù)”人為割裂了我國統(tǒng)一市場，是與市場改革方向，與中央精神背道而馳的。禁止融資租賃“跨省級行政區(qū)域開展業(yè)務(wù)”勢必導(dǎo)致我國各區(qū)域金融資源配置失衡，各融資租賃公司設(shè)立較多的地方無序競爭，而融資租賃公司設(shè)置較少的地域供給陡然減少。由于融資租賃公司更多的設(shè)置在沿海地區(qū)，而業(yè)務(wù)遍布全國，客觀上實現(xiàn)了將沿海發(fā)達地區(qū)的資本助推內(nèi)陸發(fā)展的政策目的。以某開展設(shè)備直接融資租賃業(yè)務(wù)的某融資租賃公司為例，其雖位于東南沿海省份，其租賃設(shè)備卻遍布安徽、陜西、廣西、重慶、內(nèi)蒙、河南、云南等地。由于有些行業(yè)設(shè)備領(lǐng)域的專業(yè)性屬性較強，絕非某些專業(yè)化的融資租賃公司退出以后，馬上就可以有其他本地租賃公司或金租能夠搶占市場，那么這些領(lǐng)域的承租人勢必面臨融資難題。對融資租賃行業(yè)的影響會迅速溢出到這些實體行業(yè)中。
　　
　　禁止融資租賃“跨省級行政區(qū)域開展業(yè)務(wù)”還會對飛機、船舶、光伏、污水處理、風(fēng)力發(fā)電、垃圾焚燒發(fā)電、高端制造、建筑工程、專用車輛等諸多領(lǐng)域的經(jīng)濟活動造成巨大影響。在很多領(lǐng)域，融資租賃交易構(gòu)成了該領(lǐng)域經(jīng)濟活動中承租人生產(chǎn)經(jīng)營的重要組成部分。即便設(shè)立過渡期和分支機構(gòu)等變通手段，也很難完全消除負(fù)面影響。
　　
　　倘若造成因禁止融資租賃“跨省級行政區(qū)域開展業(yè)務(wù)”導(dǎo)致眾多融資租賃公司無法開展業(yè)務(wù)停業(yè)，甚至影響相關(guān)實體行業(yè)的承租人正常經(jīng)營，那么建議實施這條規(guī)定的地方金融監(jiān)管部門是否需要對其他區(qū)域所發(fā)生的問題負(fù)責(zé)？
　　
　　有一種聲音是跨省禁止對行業(yè)是好事，有利于出清行業(yè)內(nèi)的僵尸企業(yè)，從而促進行業(yè)健康發(fā)展。這種認(rèn)識是完全錯誤的，完全沒有對行業(yè)有準(zhǔn)確的認(rèn)知。融資租賃行業(yè)存在的問題，都不是禁止“跨省級行政區(qū)域開展業(yè)務(wù)”所能解決的；恰恰相反的是，禁止“跨省級行政區(qū)域開展業(yè)務(wù)”會將行業(yè)能真正服務(wù)于實體經(jīng)濟、真正秉持融資租賃本源的正能量的企業(yè)以毀滅性打擊，而存在的問題非但不會減少，反正進一步劣幣驅(qū)逐良幣。
　　
　　中央全國金融工作會議，要求金融回歸本源；監(jiān)管一直強調(diào)，融資租賃行業(yè)要“回歸租賃本源”。但是，禁止“跨省級行政區(qū)域開展業(yè)務(wù)”將會徹底斷絕融資租賃行業(yè)回歸租賃本源的可能。禁止融資租賃行業(yè)“跨省級行政區(qū)域開展業(yè)務(wù)”是對整個行業(yè)的重大打擊，是對過去近四十年融資租賃發(fā)展成績的否定。
　　
　　除了前述從我國經(jīng)濟發(fā)展和金融活動的角度所涉及的內(nèi)容，我國融資租賃行業(yè)中不乏真正外資投資開辦的融資租賃公司，而且均為商租，一紙政令，經(jīng)營環(huán)境大變，是否對我國政策形象有所影響。在我國逐漸開放經(jīng)濟各個領(lǐng)域的情況下，負(fù)面清單越來越少，一旦融資租賃領(lǐng)域?qū)ν夥砰_，那么外資進入后，是比照金租全國經(jīng)營，還是比照商租限定區(qū)域？如果比照商租限定區(qū)域，則與我國優(yōu)化營商環(huán)境不符，如果比照金租可以全國經(jīng)營，則對國內(nèi)資本明顯不公。
　　
　　除了前述這些合理性方面的原因，禁止融資租賃行業(yè)“跨省級行政區(qū)域開展業(yè)務(wù)”合法性也頗值得懷疑。限制區(qū)域經(jīng)營的上位法基礎(chǔ)是什么？是否與《公司法》等法律相沖突？與銀行、保險公司等金融機構(gòu)不同，七類地方金融組織沒有上位的組織法、沒有特別法，沒有法律給予國家機構(gòu)以可以限制其區(qū)域經(jīng)營的規(guī)范授權(quán)。而且與其他幾類已經(jīng)在地方開展業(yè)務(wù)的金融組織不同，融資租賃、保理兩個行業(yè)本身一直是在全國開展業(yè)務(wù)。行政法規(guī)立法禁止“跨省級行政區(qū)域開展業(yè)務(wù)”是對所有融資租賃公司、保理公司現(xiàn)有的合法權(quán)利的剝奪。這一剝奪權(quán)利的行為，除了實體上合法性基礎(chǔ)以外，程序上是否經(jīng)過了充分的、合理的調(diào)研和論證？剝奪所有融資租賃公司、保理公司的合法權(quán)利的正當(dāng)性理由是什么？如果沒有充分的論證、沒有對法規(guī)實施后果的嚴(yán)謹(jǐn)分析、沒有對涉及利益的民商事主體進行充分的調(diào)研（而不是只針對一兩家大的公司簡單的坐一坐、談一談），這樣一條剝奪整個行業(yè)合法權(quán)利的規(guī)定就是粗暴的，是有違黨中央法治理念精神的。即便這一條被制定通過，也將因其不合理、不合法地踐踏民事主體合法權(quán)利的粗暴行為而被銘記在立法的歷史上，銘記在融資租賃行業(yè)發(fā)展的歷史之中�！�
　　
　　【建議：刪除禁止跨區(qū)域經(jīng)營的內(nèi)容。即將本條第二款修改為：“地方金融組織應(yīng)當(dāng)堅持服務(wù)本地原則。”】
　　
　　地方金融組織的董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)滿足國務(wù)院金融監(jiān)督管理部門規(guī)定的任職條件。
　　
　　第十二條【名稱禁止】 未經(jīng)批準(zhǔn)，任何單位和個人不得設(shè)立地方金融組織、從事或者變相從事本條例規(guī)定的地方金融業(yè)務(wù)，不得在名稱和經(jīng)營范圍中使用“金融”“貸”“融資擔(dān)保”“股權(quán)交易”“典當(dāng)”“融資租賃”“商業(yè)保理”“地方資產(chǎn)管理”“交易所”“交易中心”“理財”“財富管理”“股權(quán)眾籌”“資金互助”“信用互助”等字樣及其他類似顯示金融活動特征的字樣。
　　
　　【楊楠解讀：此條針對實務(wù)中的亂象，對應(yīng)條例中前面寫的“行為監(jiān)管”之一。只要采取了相應(yīng)的行為，便都被納入到監(jiān)管的范圍�！�
　　
　　第十三條【變更事項】 地方金融組織合并、分立或者減少注冊資本，變更業(yè)務(wù)經(jīng)營區(qū)域范圍，變更持有5%以上股權(quán)的股東、實際控制人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)省級地方金融監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)。
　　
　　【楊楠解讀：此款中的變更事項均為審批，均為前文所明確的不得下放授權(quán)的事項。需要注意的有兩點：5%以上股權(quán)的比例是否限制過低；“變更業(yè)務(wù)經(jīng)營區(qū)域范圍”是指對省內(nèi)經(jīng)營區(qū)域的變更？還是對跨省經(jīng)營的變更？而且，對于某些行業(yè)而言，其并非地方金融業(yè)態(tài)，而本就是全國開展業(yè)務(wù)的行業(yè)，不應(yīng)做現(xiàn)在業(yè)務(wù)經(jīng)營范圍的限定。】
　　
　　【建議：將5%股權(quán)比例提高至20%；刪除“變更業(yè)務(wù)經(jīng)營區(qū)域范圍”】
　　
　　地方金融組織在省級行政區(qū)域內(nèi)設(shè)立分支機構(gòu)，變更名稱或者營業(yè)場所，增加注冊資本，變更董事、監(jiān)事、高級管理人員，應(yīng)當(dāng)自分支機構(gòu)設(shè)立之日起或者相關(guān)事項變更之日起30日內(nèi)向省級地方金融監(jiān)督管理部門備案。
　　
　　【楊楠解讀：此款中的變更事項，為備案。備案事項是否可以授權(quán)下級地方監(jiān)管負(fù)責(zé)？從體系解釋的角度，應(yīng)該是可以的。但是，需要注意的是，是否會在某些地方出現(xiàn)將備案作為變相的審批的情況呢？建議事先考慮，加以避免。畢竟如果省級政府授權(quán)下級政府開展備案工作，全國存在數(shù)百個市級、數(shù)千個縣級金融監(jiān)管部門，以此次疫情中某些地方的表現(xiàn)來看，個別地方名為備案實為審批的行為，將會極大地?fù)p害全國金融統(tǒng)一市場的情況，而且很容易形成效仿并在個別區(qū)域內(nèi)形成劣幣驅(qū)逐良幣現(xiàn)象。】
　　
　　第十四條【終止業(yè)務(wù)】 地方金融組織解散的，應(yīng)當(dāng)依法成立清算組進行清算，清算過程應(yīng)當(dāng)接受地方金融監(jiān)督管理部門的監(jiān)督。
　　
　地方金融組織解散、被依法宣告破產(chǎn)或者超過6個月不再從事經(jīng)批準(zhǔn)的地方金融業(yè)務(wù)的，應(yīng)當(dāng)將經(jīng)營許可證交回省級地方金融監(jiān)督管理部門注銷，由省級地方金融監(jiān)督管理部門予以公告。省級地方金融監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)同時將相關(guān)信息抄送同級市場監(jiān)督管理部門辦理注銷登記或者變更登記。
　　
　　【楊楠解讀：本條提到的幾項省級地方監(jiān)管的職權(quán)是否可以授權(quán)下放呢？第一款中的監(jiān)督，似乎可以；但第二款中的注銷許可證，既然設(shè)立的權(quán)限由省級，注銷的權(quán)限似乎也應(yīng)當(dāng)對應(yīng)。但這個注銷是否予以審批？如果不屬于，從體系解釋角度便得不出不能授權(quán)下級地方監(jiān)管行使的結(jié)論。最后一句，抄送同級市場監(jiān)督管理部門辦理的話，是否意味著今后的地方金融組織都只能在省級市場監(jiān)督部門辦理登記？如果不是，這條的表述似乎應(yīng)當(dāng)更為明確一些，以免歧義。
　　
　　還有一個需要注意的問題是“超過6個月不再從事經(jīng)批準(zhǔn)的地方金融業(yè)務(wù)的”，這種情況需要注銷經(jīng)營許可證并不合理。這個不再從事是不再開展新業(yè)務(wù)，還是存量業(yè)務(wù)也全部履行完畢之后六個月？是主業(yè)未開展六個月還是相關(guān)監(jiān)管規(guī)定中所可以從事的所有業(yè)務(wù)都停止六個月？表述上存在歧義是一方面，另一方面是其合理性。首先，我們理解監(jiān)管對于清理相關(guān)僵尸金融組織的目的，但是這種規(guī)定對于正常經(jīng)營的金融組織卻并不合理，一定程度上涉嫌“干預(yù)地方金融組織自主經(jīng)營和金融資源市場化配置”】
　　
　　【建議：1、明確注銷許可證是否屬于審批事項，能否由省級政府授權(quán)下級政府開展；2、第十四條第二款第一句修改為“地方金融組織解散、被依法宣告破產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)將經(jīng)營許可證交回省級地方金融監(jiān)督管理部門注銷，由省級地方金融監(jiān)督管理部門予以公告�！被颉暗胤浇鹑诮M織解散、被依法宣告破產(chǎn)或者自批準(zhǔn)設(shè)立之日起超過6個月未開展經(jīng)批準(zhǔn)的地方金融業(yè)務(wù)的，應(yīng)當(dāng)將經(jīng)營許可證交回省級地方金融監(jiān)督管理部門注銷，由省級地方金融監(jiān)督管理部門予以公告。”3、明確地方金融組織是否只能由省級市場監(jiān)督管理部門辦理登記。】
　　
　　第三章　監(jiān)督管理和風(fēng)險防范與處置
　　
　　【楊楠解讀：本條例共40條，其中除了總則、附則外，22條中，有18條均為完善地方金融監(jiān)督管理部門監(jiān)管手段，本章的10條即為地方金融監(jiān)督管理部門的監(jiān)管措施（風(fēng)險防范處置措施）】
　　
　　第十五條【監(jiān)督管理職責(zé)】 地方金融監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)建立健全監(jiān)督管理制度，加強對地方金融組織的非現(xiàn)場監(jiān)督管理和現(xiàn)場檢查。
　　
　　【楊楠解讀：這一條是第三章的概括表述，起到了第三章的“總則”的作用。本條的重點是明確了監(jiān)管的兩種手段或者說形式“非現(xiàn)場監(jiān)督管理和現(xiàn)場檢查”，這也是銀行、保險、證券等金融行業(yè)多年來已經(jīng)運用純熟的監(jiān)管手段�！�
　　
　　第十六條【監(jiān)督管理措施】 地方金融監(jiān)督管理部門依法履行監(jiān)督管理職責(zé)，可以采取下列措施：
　　
　�。ㄒ唬⿲Φ胤浇鹑诮M織進行現(xiàn)場檢查；
　　
　�。ǘ┻M入涉嫌違法違規(guī)行為發(fā)生場所調(diào)查取證；
　　
　�。ㄈ┱{(diào)取、查閱、復(fù)制地方金融組織與檢查、調(diào)查事項有關(guān)的文件、資料、電子數(shù)據(jù)等，對可能被轉(zhuǎn)移、隱匿或者毀損的文件、資料、電子設(shè)備予以封存；
　　
　�。ㄋ模┰儐柈�(dāng)事人和與被調(diào)查事件有關(guān)的單位和個人，要求其對與被調(diào)查事件有關(guān)的事項作出說明；
　　
　�。ㄎ澹┙�(jīng)省級地方金融監(jiān)督管理部門主要負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，查詢與被調(diào)查事件有關(guān)的單位賬戶信息和交易信息；
　　
　�。┮婪ǹ梢圆扇〉钠渌胧�
　　
　　【楊楠解讀：本條為現(xiàn)場檢查。盡管只有第一項提到了現(xiàn)場檢查，但其他（二）至（五）均為圍繞或配套現(xiàn)場檢查的措施，當(dāng)然這些措施也可以獨立實施】
　　
　　現(xiàn)場檢查、調(diào)查人員不得少于2人，進行現(xiàn)場檢查、調(diào)查取證時應(yīng)當(dāng)出示檢查通知書、調(diào)查通知書和行政執(zhí)法證件。
　　
　　【楊楠解讀：本款為對監(jiān)管實施現(xiàn)場檢查的程序要求，因為現(xiàn)場檢查勢必涉及行政相對人的權(quán)利，因此自當(dāng)設(shè)立相應(yīng)的可供監(jiān)督的程序，以免權(quán)力之濫用。如監(jiān)管實施以上各項行為時，未符合本款規(guī)定，相對人自可依法拒絕配合；亦可在事后提出復(fù)議或訴訟來尋求救濟�！�
　　
　　第十七條【監(jiān)督管理談話】 地方金融監(jiān)督管理部門根據(jù)履行職責(zé)的需要，可以與地方金融組織的董事、監(jiān)事、高級管理人員、控股股東、實際控制人等進行監(jiān)督管理談話，要求其就地方金融組織業(yè)務(wù)活動和風(fēng)險管理等事項作出說明。
　　
　　【楊楠解讀：監(jiān)管談話，在銀行、保險、證券行業(yè)已經(jīng)運用純熟，尤其證券、保險的機構(gòu)負(fù)責(zé)人應(yīng)該一點也不陌生�！�
　　
　　第十八條【非現(xiàn)場監(jiān)管】 地方金融監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院金融監(jiān)督管理部門制定的地方金融組織非現(xiàn)場監(jiān)督管理制度，收集地方金融組織的報表數(shù)據(jù)、經(jīng)營管理情況等信息，對地方金融組織的風(fēng)險狀況作出分析和評估，采取相應(yīng)措施，并向本級人民政府和國務(wù)院金融管理部門報送相關(guān)數(shù)據(jù)信息。
　　
　　【楊楠解讀：根據(jù)一行兩會對金融行業(yè)的監(jiān)管經(jīng)驗來看。非現(xiàn)場監(jiān)管有兩個特點，第一是主要以報送信息為主，第二是定期、長期持續(xù)地開展。這個的具體實施細(xì)節(jié)，有待于根據(jù)其他規(guī)范性文件以及后續(xù)可能的細(xì)則予以確定�！�
　　
　　第十九條【地方金融組織統(tǒng)計制度】 中國人民銀行會同國務(wù)院金融監(jiān)督管理部門制定地方金融組織統(tǒng)計制度，中國人民銀行及其分支機構(gòu)會同地方金融監(jiān)督管理部門開展地方金融組織統(tǒng)計工作，并將統(tǒng)計數(shù)據(jù)與國務(wù)院金融監(jiān)督管理部門共享。
　　
　　【楊楠解讀：本章前面幾條的主語都是“地方金融監(jiān)督管理部門”，本條的主語是中國人民銀行，統(tǒng)計金融數(shù)據(jù)是中國人民銀行的重要工作內(nèi)容之一，因為金融數(shù)據(jù)是央行開展其宏觀管理職責(zé)的關(guān)鍵信息。在此也要特地提醒，各地方金融組織報送數(shù)據(jù)時（含非現(xiàn)場監(jiān)管的定期報送），切不可隨意，更不能偽造或虛構(gòu)，否則會導(dǎo)致數(shù)據(jù)失真。同時，也意味著承擔(dān)相應(yīng)的嚴(yán)厲處罰后果�！�
　　
第二十條【信用記錄】 地方金融監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)將地方金融組織及其從業(yè)人員的相關(guān)違法失信信息記入信用記錄，并納入全國信用信息共享平臺。
　　
　　【楊楠解讀：有此條，地方監(jiān)管才有失信登記的權(quán)限。但是值得思考的是：失信登記的授權(quán)位階應(yīng)當(dāng)為何？是否是一個處罰手段或措施？失信是客觀記錄，還是一種懲戒？如果是懲戒，則應(yīng)當(dāng)設(shè)置對應(yīng)的救濟渠道。不過這個問題，顯然不止是這個條例所涉及的，而是更大的一個問題。故不展開。】
　　
　　第二十一條【行業(yè)自律】 地方金融組織可以建立行業(yè)自律組織，完善行業(yè)自律管理約束機制，自主實施行業(yè)管理，自覺規(guī)范經(jīng)營活動。
　　
　　地方金融監(jiān)督管理部門對本級行政區(qū)域內(nèi)行業(yè)自律組織的活動進行指導(dǎo)和監(jiān)督。
　　
　　【楊楠解讀：首先的問題是，本級行政區(qū)域內(nèi)，怎么理解？是以成員來定？還是以組織注冊屬地來定？如果一個自律組織的成員跨區(qū)域，那么歸誰指導(dǎo)？
　　
其次，目前，行業(yè)的規(guī)則制定部門為國務(wù)院金融監(jiān)督管理部門，行為監(jiān)管部門是地方金融監(jiān)督管理部門，僅由地方金融監(jiān)督管理部門對本級行政區(qū)域內(nèi)行業(yè)自律組織的活動進行指導(dǎo)和監(jiān)督，存在以下問題：a）不利于行業(yè)自律組織與國務(wù)院金融監(jiān)督管理部門的溝通和交流，不利于行業(yè)自律組織發(fā)揮自身優(yōu)勢；b)在國務(wù)院金融監(jiān)督管理部門制定行業(yè)政策、制定規(guī)范性文件前期，行業(yè)自律組織難以及時向地方金融監(jiān)督管理部門提供決策參考意見、數(shù)據(jù)，在行業(yè)出現(xiàn)問題以后再反饋情況也存在信息損耗和滯后性；c）難以將所在行業(yè)存在的共性問題和需求及時與規(guī)則制定部門進行溝通。】
　　
　　【建議：第二款增加“國務(wù)院金融監(jiān)督管理部門”，即修改為“國務(wù)院金融監(jiān)督管理部門派出機構(gòu)和地方金融監(jiān)督管理部門共同對本級行政區(qū)域內(nèi)行業(yè)自律組織的活動進行指導(dǎo)和監(jiān)督”】
　　
　　第二十二條【風(fēng)險預(yù)警】 地方金融監(jiān)督管理部門建立地方金融風(fēng)險信息收集、監(jiān)測預(yù)警機制，定期對地方金融風(fēng)險狀況進行評估，并采取相應(yīng)的監(jiān)督管理措施。
　　
　　【楊楠解讀：這個提法和要求是很好的，就看怎么做了。值得關(guān)注。和地方金融組織關(guān)系不大，但值得地方監(jiān)管關(guān)注和探索。從全面風(fēng)險管理框架的角度講，風(fēng)險預(yù)警涵蓋了風(fēng)險事件識別、風(fēng)險評估、風(fēng)險反應(yīng)三個環(huán)節(jié)，是開展控制活動以實現(xiàn)全面風(fēng)險管理目的重要環(huán)節(jié)之一。本人曾經(jīng)在金融機構(gòu)開展過風(fēng)險預(yù)警體系的搭建，是個頗考驗實操的活兒�！�
　　
　　第二十三條【風(fēng)險報告】 地方金融監(jiān)督管理部門發(fā)現(xiàn)地方發(fā)生或者可能發(fā)生影響區(qū)域金融穩(wěn)定的重大金融風(fēng)險事件的，應(yīng)當(dāng)立即逐級上報至省級人民政府。省級人民政府應(yīng)當(dāng)及時通報金融委辦公室地方協(xié)調(diào)機制。
　　
　　【楊楠解讀：是對省級人民政府“守土有責(zé)”的職責(zé)要求，同時也是契合現(xiàn)代金融活動中全面風(fēng)險管理框架的方法論。在全面風(fēng)險管理框架中，“信息與溝通”雖然是各要素之一，卻是貫穿其他要素以實現(xiàn)全面風(fēng)險管理目的的保障。信息與溝通這一要素的一個具體體現(xiàn)就是有效的報告機制。針對重大金融風(fēng)險事件的報告制度的建立，是有效預(yù)防和管理重大金融風(fēng)險的必要手段�！�
　　
　　第二十四條【風(fēng)險處置措施】 地方金融監(jiān)督管理部門發(fā)現(xiàn)地方金融組織可能形成重大風(fēng)險的，經(jīng)省級地方金融監(jiān)督管理部門主要負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可區(qū)別情形采取下列措施。必要時，國務(wù)院金融管理部門派出機構(gòu)可以給予協(xié)助：
　　
　�。ㄒ唬┴�(zé)令地方金融組織暫停部分業(yè)務(wù)、停止開辦新業(yè)務(wù)、停止增設(shè)分支機構(gòu)；
　　
　�。ǘ┫拗品峙浼t利和其他收入；
　　
　�。ㄈ┫拗瀑Y產(chǎn)轉(zhuǎn)讓；
　　
　�。ㄋ模┫拗瀑Y金運用的規(guī)模和方式；
　　
　　（五）責(zé)令地方金融組織調(diào)整董事、監(jiān)事、高級管理人員或者限制其權(quán)利；
　　
　　（六）責(zé)令地方金融組織的控股股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)或者限制有關(guān)股東的權(quán)利；
　　
　�。ㄆ撸┓伞⑿姓ㄒ�(guī)、國務(wù)院以及國務(wù)院金融管理部門規(guī)定的其他措施。
　　
　　地方金融組織應(yīng)當(dāng)及時采取措施，消除重大風(fēng)險隱患，并向地方金融監(jiān)督管理部門報告有關(guān)情況。省級地方金融監(jiān)督管理部門驗收，確認(rèn)重大風(fēng)險隱患已經(jīng)消除的，應(yīng)當(dāng)自驗收完畢之日起3個工作日內(nèi)解除前款規(guī)定的措施。
　　
　　【楊楠解讀：本條分兩款，第一款是對地方監(jiān)管的要求和授權(quán)，第二款是對地方金融組織的要求。先從第二款說起，重大風(fēng)險隱患如何定義，或如何判斷？隱患和事件的區(qū)別又是什么？
　　
　　第一款里涉及的問題比較多。首先也是重大風(fēng)險的定義。這個“重大風(fēng)險”的提法，并非“重大金融風(fēng)險”，那么除了金融風(fēng)險外，還有什么風(fēng)險？還是說不論什么風(fēng)險，省級地方金融監(jiān)督管理部門都有權(quán)采取如上措施？其次，本條所采取的措施都十分嚴(yán)厲，對合法民商事主體的權(quán)益予以了剝奪（盡管是暫時的），如此嚴(yán)厲的措施，是否都具備相應(yīng)的合法性基礎(chǔ)，對審批人的層級要求是否應(yīng)該進一步提高，對審批程序的規(guī)定能否進一步完善；最后，本條所規(guī)定的這些措施的性質(zhì)是什么？行政相對人、利益相關(guān)人有無合法的救濟渠道？
　　
　　對照《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第三十七條完整表述如下：
　　
　　銀行業(yè)金融機構(gòu)違反審慎經(jīng)營規(guī)則的，國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)或者其省一級派出機構(gòu)應(yīng)當(dāng)責(zé)令限期改正；逾期未改正的，或者其行為嚴(yán)重危及該銀行業(yè)金融機構(gòu)的穩(wěn)健運行、損害存款人和其他客戶合法權(quán)益的，經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)或者其省一級派出機構(gòu)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以區(qū)別情形，采取下列措施：
　　
　�。ㄒ唬┴�(zé)令暫停部分業(yè)務(wù)、停止批準(zhǔn)開辦新業(yè)務(wù)；
　　
　�。ǘ┫拗品峙浼t利和其他收入；
　　
　�。ㄈ┫拗瀑Y產(chǎn)轉(zhuǎn)讓；
　　
　　（四）責(zé)令控股股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)或者限制有關(guān)股東的權(quán)利；
　　
　　（五）責(zé)令調(diào)整董事、高級管理人員或者限制其權(quán)利；
　　
　　（六）停止批準(zhǔn)增設(shè)分支機構(gòu)。
　　
　　銀行業(yè)金融機構(gòu)整改后，應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)或者其省一級派出機構(gòu)提交報告。國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)或者其省一級派出機構(gòu)經(jīng)驗收，符合有關(guān)審慎經(jīng)營規(guī)則的，應(yīng)當(dāng)自驗收完畢之日起三日內(nèi)解除對其采取的前款規(guī)定的有關(guān)措施。
　　
　　與《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第三十七條對比來看，草案這一條與其的不同之處在于：
　　
　　1、措施內(nèi)容中，多了第（四）項“限制資金運用的規(guī)模和方式；”，少了《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第三十七條第（六）項“停止批準(zhǔn)增設(shè)分支機構(gòu)。”，但是《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第三十七條沒有設(shè)置兜底條款。而本條設(shè)置了兜底條款“法律、行政法規(guī)、國務(wù)院以及國務(wù)院金融管理部門規(guī)定的其他措施�！�
　　
　　2、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第三十七條采取相關(guān)措施的條件是“銀行業(yè)金融機構(gòu)違反審慎經(jīng)營規(guī)則的，國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)或者其省一級派出機構(gòu)應(yīng)當(dāng)責(zé)令限期改正；逾期未改正的，或者其行為嚴(yán)重危及該銀行業(yè)金融機構(gòu)的穩(wěn)健運行、損害存款人和其他客戶合法權(quán)益的，經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)或者其省一級派出機構(gòu)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以區(qū)別情形，采取下列措施”；而本條僅為“地方金融監(jiān)督管理部門發(fā)現(xiàn)地方金融組織可能形成重大風(fēng)險的，經(jīng)省級地方金融監(jiān)督管理部門主要負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可區(qū)別情形采取下列措施”；
　　
　　作為行政法規(guī)的本條例，實施措施的條件比作為法律的《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》要寬松�！躲y行業(yè)監(jiān)督管理法》尚且明確應(yīng)當(dāng)先“責(zé)令限期改正”，“逾期未改正”或其他嚴(yán)重情況，才可以采取措施。本條例則直接采取措施，絲毫不給被采取措施的對象任何可乘之機。
　　
　　對于第（七）項兜底條款，之所以《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第三十七條未設(shè)置兜底條款，就是擔(dān)心如此嚴(yán)厲的措施可能侵犯民商事主體的合法權(quán)益，因此嚴(yán)格限制為明確的六種措施。而本條例所針對的地方金融組織，從金融體系中的重要性無法與銀行業(yè)相提并論，從必要性角度看，可能存在的風(fēng)險也遠(yuǎn)不是第37條所能等而同之的。然而，作為行政法規(guī)的本條例，僅從方便操作出發(fā)，便給地方政府授予更為寬泛的可能，明顯與更高層級的法律不符，也與全國人民大會的立法目的不符。
　　
　　對于本條的各項措施逐項來看：第（一）項，合理合法；第（二）、（三）、（四）的內(nèi)容值得探討；第（五）項似乎已經(jīng)存在合法性爭議了；關(guān)鍵是第（六）項，這個明顯不妥。首先，不合法，且不說地方金融監(jiān)督管理部門，就是省級人民政府在有此行政法規(guī)規(guī)定的情況下，作出的責(zé)令某個自然人或法人轉(zhuǎn)讓的行為，也明顯與法律沖突；其次，當(dāng)責(zé)令的行為作出后，相關(guān)股東不轉(zhuǎn)讓的法律后果是什么呢？能否依照本條例29條處罰股東？如果可以，設(shè)立這一處罰的依據(jù)為何呢？法理基礎(chǔ)在哪里？如果是處罰公司？公司無權(quán)也無法影響股東，明顯過罰不當(dāng)。
　　
　　經(jīng)對我國生效法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和規(guī)范性文件檢索可知，“責(zé)令……股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)或者限制有關(guān)股東的權(quán)利”措施的表述僅出現(xiàn)在一部法律中，即《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》，其他行政法規(guī)、部門規(guī)章和規(guī)范性文件中，雖然有出現(xiàn)，都均為銀行業(yè)及相關(guān)行業(yè)。而這些法律之外的法規(guī)，無不以《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》為上位法基礎(chǔ)，根據(jù)該法第二條，尤其第二款“對在中華人民共和國境內(nèi)設(shè)立的金融資產(chǎn)管理公司、信托投資公司、財務(wù)公司、金融租賃公司以及經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)設(shè)立的其他金融機構(gòu)的監(jiān)督管理，適用本法對銀行業(yè)金融機構(gòu)監(jiān)督管理的規(guī)定�！钡靡詫⒃摋l適用于相關(guān)金融機構(gòu)。但是地方金融組織明顯不在其列。即便作為金融機構(gòu)的保險公司，尤其上位法《保險法》未做相應(yīng)明確規(guī)定，也無任何規(guī)范性文件出現(xiàn)類似表述。由此可知，第（六）項內(nèi)容明顯侵犯了民事主體的合法權(quán)利、突破了現(xiàn)有的公司制度，按照《立法法》第八條的規(guī)定，本條例無權(quán)作此規(guī)定，即便作出了也是違法的、是無效的。
　　
　　同理，本條第（二）、（三）、（四）、（五）項的合法性也均值得進一步探討�！�
　　
　　【建議：1、建議修改“重大風(fēng)險”為“重大金融風(fēng)險”；本條例為金融監(jiān)管管理，目的為金融風(fēng)險，其他風(fēng)險不宜納入本條例管理或針對的對象，同時限制對“重大風(fēng)險”的解釋，也可以避免本條極其嚴(yán)厲的措施被地方政府運用于針對其他事項，從而導(dǎo)致立法漏洞發(fā)生。2、同時，為避免對“重大金融風(fēng)險”的理解不同，導(dǎo)致地方政府適用本條實施極為嚴(yán)厲的措施以限制民商主體合法權(quán)益的情況存在不確定性，建議在本條例中明確何為“重大金融風(fēng)險”；3、建議在采取措施前，增加“責(zé)令地方金融組織限期整改”的前置條件，逾期未整改再采取措施；4、刪除第（六）項；5、刪除第（七）項；6、調(diào)整第（二）、（三）、（四）、（五）項表述，前面均增加“依法”二字；7、完善審批流程，在最終審批人之前增加提出流程；8、提高最終審批人的層級至地方金融監(jiān)督管理部門上一級領(lǐng)導(dǎo)。
　　
　　即建議本條最終修改為：
　　
　　地方金融監(jiān)督管理部門發(fā)現(xiàn)地方金融組織可能形成重大金融風(fēng)險的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令限期整改；逾期未整改的，或者整改后仍存在重大金融風(fēng)險隱患的，經(jīng)報省級地方金融監(jiān)督管理部門主要負(fù)責(zé)人、省級地方金融監(jiān)督管理部門主管領(lǐng)導(dǎo)逐級批準(zhǔn)，可區(qū)別情形采取下列措施。必要時，國務(wù)院金融管理部門派出機構(gòu)可以給予協(xié)助：
　　
　�。ㄒ唬┴�(zé)令地方金融組織暫停部分業(yè)務(wù)、停止開辦新業(yè)務(wù)、停止增設(shè)分支機構(gòu)；
　　
　　（二）依法限制分配紅利和其他收入；
　　
　�。ㄈ┮婪ㄏ拗瀑Y產(chǎn)轉(zhuǎn)讓；
　　
　　（四）依法限制資金運用的規(guī)模和方式；
　　
　�。ㄎ澹┮婪ㄘ�(zé)令地方金融組織調(diào)整董事、監(jiān)事、高級管理人員或者限制其權(quán)利。
　　
　　地方金融組織應(yīng)當(dāng)及時采取措施，消除重大金融風(fēng)險隱患，并向地方金融監(jiān)督管理部門報告有關(guān)情況。省級地方金融監(jiān)督管理部門驗收，確認(rèn)重大金融風(fēng)險隱患已經(jīng)消除的，應(yīng)當(dāng)自驗收完畢之日起3個工作日內(nèi)解除前款規(guī)定的措施。
　　
　　本條所稱“重大金融風(fēng)險”系指……】
　　
　　第四章　法律責(zé)任
　　
　　【楊楠解讀：沒有處罰，就沒有監(jiān)管；處罰權(quán)是監(jiān)管的必備手段。以融資租賃行業(yè)為例，可以說商租從來沒有真正意義上的合規(guī)風(fēng)險，但本條例的出臺將會完全不同。合規(guī)風(fēng)險，將從法律風(fēng)險中獨立出來，成為各地方金融組織的一個獨立的風(fēng)險事項。每一家公司都應(yīng)當(dāng)充分引起重視。
　　
　　這一章還有一個問題，本章處罰條款的設(shè)置大都比照《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》，但是地方金融組織和銀行業(yè)有顯著的不同在于：銀行業(yè)是吸收公眾存款的，是具有公共性的；而且銀行業(yè)是國家金融體系的核心。而無論哪個地方金融組織所在行業(yè)都遠(yuǎn)沒有銀行業(yè)重要，甚至加在一起都遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如；況且，幾乎大部分地方金融組織都不存在吸收公眾資金的情況，因此，本條例所擬定的處罰標(biāo)準(zhǔn)與《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》相比，應(yīng)當(dāng)略輕，以便符合過罰相當(dāng)?shù)脑瓌t�！�
　　
　　第二十五條【對非法金融活動的處罰】 違反本條例規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)擅自設(shè)立地方金融組織，或者從事、變相從事相關(guān)地方金融業(yè)務(wù)的，由地方金融監(jiān)督管理部門予以取締或者責(zé)令停止經(jīng)營，沒收違法所得，并處違法所得1倍以上10倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不足50萬元的，處50萬元以上500萬元以下的罰款；構(gòu)成非法集資的，按照防范和處置非法集資相關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
　　
　　未經(jīng)批準(zhǔn)擅自設(shè)立多個地方金融組織，或者多次從事、變相從事相關(guān)地方金融業(yè)務(wù)的，按照過罰相當(dāng)?shù)脑瓌t，地方金融監(jiān)督管理部門可以對違法行為逐次進行處罰。
　　
　　違反本條例規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)在名稱和經(jīng)營范圍中使用“金融”“貸”“融資擔(dān)保”“股權(quán)交易”“典當(dāng)”“融資租賃”“商業(yè)保理”“地方資產(chǎn)管理”“交易所”“交易中心”“理財”“財富管理”“股權(quán)眾籌”“資金互助”“信用互助”等字樣及其他類似顯示金融活動特征的字樣的，由地方金融監(jiān)督管理部門責(zé)令限期改正；逾期不改正的，處5萬元以上10萬元以下的罰款，有違法所得的，沒收違法所得。
　　
　　【楊楠解讀：注意兩個問題：首先，第一個問題是，在本條導(dǎo)讀的標(biāo)題“【對非法金融活動的處罰】”中，將本條所涉及的處罰事項稱之為“非法金融活動”，那么此處關(guān)于“非法金融活動”的提法和草案第37條中關(guān)于“非法金融活動”的提法是不是同一個意思？第二個問題，“處違法所得1倍以上10倍以下的罰款”10倍差距的自由裁量權(quán)是否過高、處罰是否過重，與其他法律、行政法規(guī)等設(shè)置的處罰相比，如此重的處罰是否相適應(yīng)？如此高的處罰的合理性依據(jù)何在？同理，上限500萬罰款的處罰金額是否過重？】
　　
　　【建議：本條中相關(guān)表述修改為“并處違法所得1倍以上3倍以下的罰款”；“沒有違法所得或者違法所得不足50萬元的，處50萬元以上150萬元以下的罰款；”】
　　
　　第二十六條【未經(jīng)審批、備案的處罰】 地方金融組織未經(jīng)批準(zhǔn)進行合并、分立或者減少注冊資本，或者未經(jīng)批準(zhǔn)變更業(yè)務(wù)經(jīng)營區(qū)域范圍，變更持有5%以上股權(quán)的股東、實際控制人的，由地方金融監(jiān)督管理部門責(zé)令限期改正，處10萬元以上50萬元以下的罰款，有違法所得的，沒收違法所得；逾期不改正或者情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停業(yè)整頓或者吊銷經(jīng)營許可證。
　　
　　地方金融組織變更相關(guān)事項，未按照本條例規(guī)定辦理備案或者變更后的事項不符合相關(guān)行政許可條件的，由地方金融監(jiān)督管理部門責(zé)令限期改正；逾期不改正的，處5萬元以上20萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停業(yè)整頓。
　　
　　【建議：5%修改為20%；刪除“未經(jīng)批準(zhǔn)變更業(yè)務(wù)經(jīng)營區(qū)域范圍”，理由同第十一條。】
　　
　　第二十七條【違規(guī)跨省開展業(yè)務(wù)的處罰】 地方金融組織未經(jīng)批準(zhǔn)跨省級行政區(qū)域開展業(yè)務(wù)的，由住所地地方金融監(jiān)督管理部門責(zé)令限期改正，沒收違法所得，并處違法所得1倍以上10倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不足50萬元的，處50萬元以上500萬元以下的罰款；逾期不改正或者情節(jié)嚴(yán)重的，由住所地地方金融監(jiān)督管理部門責(zé)令停業(yè)整頓或者吊銷經(jīng)營許可證。
　　
　　【建議：刪除此條，理由同第十一條。而且處罰金額過大，幅度過高，自由裁量權(quán)過大，遠(yuǎn)超《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》中規(guī)定的處罰幅度和金額。】
　　
　　第二十八條【未報告重大風(fēng)險事件的處罰】 地方金融組織未按照要求報告可能影響自身經(jīng)營發(fā)展、區(qū)域金融穩(wěn)定的重大風(fēng)險事件的，由地方金融監(jiān)督管理部門責(zé)令限期改正，處5萬元以上20萬元以下的罰款；逾期不改正或者情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停業(yè)整頓或者吊銷經(jīng)營許可證。
　　
　　【楊楠解讀：影響區(qū)域金融穩(wěn)定的，可以稱為重大風(fēng)險事件；僅影響自身經(jīng)營發(fā)展的，不宜稱之為重大風(fēng)險事件。況且，只要沒有外部影響，無論地方金融組織怎樣經(jīng)營、是否虧損，都應(yīng)由其自身承擔(dān)后果。只要沒有影響到區(qū)域金融穩(wěn)定，就不宜作出限制，更不應(yīng)進行處罰。】
　　
　　【建議：刪除“自身經(jīng)營發(fā)展”，即本條修改為“地方金融組織未按照要求報告可能影響區(qū)域金融穩(wěn)定的重大風(fēng)險事件的，由地方金融監(jiān)督管理部門責(zé)令限期改正，處5萬元以上20萬元以下的罰款；逾期不改正或者情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停業(yè)整頓或者吊銷經(jīng)營許可證�！薄�
　　
　　第二十九條【不配合監(jiān)督管理的處罰】 地方金融組織拒絕、阻礙地方金融監(jiān)督管理部門依法實施非現(xiàn)場監(jiān)督管理、現(xiàn)場檢查和監(jiān)督管理談話，或者拒絕執(zhí)行本條例第二十四條規(guī)定的措施的，由地方金融監(jiān)督管理部門責(zé)令限期改正，處20萬元以上50萬元以下的罰款；逾期不改正或者情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停業(yè)整頓或者吊銷經(jīng)營許可證；構(gòu)成違反治安管理行為的，依法給予治安管理處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
　　
　　第三十條【未開展統(tǒng)計工作的處罰】 地方金融組織未按照要求開展統(tǒng)計工作的，由中國人民銀行或其分支機構(gòu)會同地方金融監(jiān)督管理部門責(zé)令限期改正，處5萬元以上20萬元以下的罰款。
　　
　　第三十一條【對董事、監(jiān)事、高級管理人員的處罰】 依照本條例規(guī)定對地方金融組織處以罰款的，根據(jù)具體情形，可以同時對負(fù)有直接責(zé)任的董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他人員給予警告，并處5萬元以上50萬元以下的罰款。
　　
　　地方金融組織違反本條例規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，地方金融監(jiān)督管理部門對負(fù)有直接責(zé)任的董事、監(jiān)事、高級管理人員，可以禁止其在一定期限內(nèi)擔(dān)任或者終身禁止其擔(dān)任地方金融組織的董事、監(jiān)事、高級管理人員。
　　
　　【楊楠解讀：此條要提起所有從業(yè)人員重視了，金融監(jiān)管的處罰是雙罰，不僅罰公司，而且罰個人。所以，一方面，對公司要合規(guī)經(jīng)營；另一方面，對從業(yè)人員而言，也要學(xué)會保護好自己，如果要說的更具體一點，該拒絕的要求要拒絕，該留痕的要留痕。另外，地方金融組織從業(yè)人員違規(guī)的社會危害性遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于銀行業(yè)從業(yè)人員，不應(yīng)采取與銀行業(yè)相同的處罰標(biāo)準(zhǔn)，建議相應(yīng)減輕對個人處罰的上限和下限。】
　　
　　【建議：修改為“并處1萬元以上10萬元以下的罰款”】
　　
　　第五章　附  則
　　
　　第三十二條【對地方各類交易場所的監(jiān)督管理】 地方各類交易場所由省級人民政府批準(zhǔn)設(shè)立，并由省級人民政府或其授權(quán)的部門負(fù)責(zé)日常監(jiān)管。地方各類交易場所不得開展連續(xù)集中競價交易、非法證券期貨活動以及法律、行政法規(guī)、國務(wù)院決定禁止開展的活動。從事實物商品、勞務(wù)、房屋等交易的場所和經(jīng)國務(wù)院或者國務(wù)院金融管理部門批準(zhǔn)從事金融產(chǎn)品交易的場所不屬于本條例所稱地方各類交易場所。
　　
　　第三十三條【對開展信用互助的農(nóng)民專業(yè)合作社的監(jiān)督管理】開展信用互助的農(nóng)民專業(yè)合作社和其他實質(zhì)開展農(nóng)村信用互助業(yè)務(wù)的各類組織納入地方金融監(jiān)督管理部門統(tǒng)一監(jiān)管。農(nóng)村信用互助業(yè)務(wù)應(yīng)嚴(yán)格限于社員內(nèi)部，不得用于合作社自身生產(chǎn)經(jīng)營和對外投資、放貸，農(nóng)村信用互助組織不得以任何形式吸儲或變相吸儲，不得以任何形式承諾支付固定回報。
　　
　　第三十四條【對投資公司的監(jiān)督管理】 地方金融監(jiān)督管理部門強化對投資公司的監(jiān)管，投資公司不得違反國家金融管理規(guī)定，以許諾還本付息或給予其他投資回報等方式向不特定對象募集資金，不得公開傳播募集資金信息，不得以任何形式從事須經(jīng)批準(zhǔn)的金融業(yè)務(wù)。地方市場監(jiān)督管理部門會同地方金融監(jiān)督管理部門嚴(yán)格對新設(shè)投資公司的商事登記管理。
　　
　　對開展私募基金、各類金融產(chǎn)品代銷、金融投資咨詢等金融業(yè)務(wù)的投資公司，應(yīng)按照國務(wù)院金融監(jiān)督管理部門規(guī)定取得業(yè)務(wù)牌照或完成登記備案。無法取得業(yè)務(wù)牌照或完成登記備案的，地方金融監(jiān)督管理部門應(yīng)限期清理規(guī)范。
　　
　　第三十五條【對社會眾籌機構(gòu)的監(jiān)督管理】 面向不特定對象公開開展股權(quán)融資等業(yè)務(wù)并承諾回報的社會眾籌機構(gòu)，地方金融監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)清理，限期退出。僅組織資金捐贈，不以任何方式獲取回報的，不屬于本條例所稱社會眾籌機構(gòu)。
　　
　　第三十六條【四類機構(gòu)的風(fēng)險處置】 地方各類交易場所、開展信用互助的農(nóng)民專業(yè)合作社、投資公司、社會眾籌機構(gòu)四類機構(gòu)的風(fēng)險防范、處置和處罰，參照本條例的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。
　　
　　【楊楠解讀：附件前五條是對四類機構(gòu)的逐一概括規(guī)定，以及全部參照適用本條例的規(guī)定。】
　　
　　第三十七條【非法金融活動的性質(zhì)認(rèn)定及處置】 國務(wù)院金融管理部門和地方金融監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)加強對非法金融活動的監(jiān)測、認(rèn)定和處置。
　　
對于非法金融活動的性質(zhì)認(rèn)定和處置，法律、行政法規(guī)和國務(wù)院有規(guī)定的，從其規(guī)定；對區(qū)域性非法金融活動定性不明、存在爭議的，由地方金融監(jiān)督管理部門提交當(dāng)?shù)貒鴦?wù)院金融管理部門派出機構(gòu)進行認(rèn)定，必要時可提交金融委辦公室地方協(xié)調(diào)機制統(tǒng)籌協(xié)調(diào)；屬于全國性重大非法金融活動并且對其性質(zhì)認(rèn)定存在重大爭議的，由金融委辦公室提出認(rèn)定意見，按程序報批后，確定相應(yīng)的國務(wù)院金融管理部門或者地方人民政府負(fù)責(zé)處置。
　　
　　【楊楠解讀：這一條涉及兩個問題。第一個是，非法金融活動將怎樣認(rèn)定，這個是需要進一步予以關(guān)注的；第二個是，在歸中國人民銀行、銀保監(jiān)會、證監(jiān)會監(jiān)管的金融機構(gòu)和地方金融監(jiān)督管理部門監(jiān)管的金融組織（即“7+4”類機構(gòu)）之外，是否還存在合法金融活動的空間，還是說只要不是這些金融機構(gòu)、金融組織開展的所有涉及金融的活動都是非法金融活動。這個問題，不僅僅涉及本條例，而是一個更為值得關(guān)注的問題�！�
　　
　　第三十八條【過渡期】 本條例施行前設(shè)立的地方金融組織，不符合本條例規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)在地方金融監(jiān)督管理部門規(guī)定的期限內(nèi)達到規(guī)定條件；已跨省級行政區(qū)域開展業(yè)務(wù)的，由國務(wù)院金融監(jiān)督管理部門明確過渡期安排，實現(xiàn)平穩(wěn)過渡；逾期仍不符合本條例規(guī)定的，不得開展本條例規(guī)定的相關(guān)地方金融業(yè)務(wù)。
　　
　　【建議：刪除“已跨省級行政區(qū)域開展業(yè)務(wù)的，由國務(wù)院金融監(jiān)督管理部門明確過渡期安排，實現(xiàn)平穩(wěn)過渡”。理由同前�！�
　　
　　第三十九條【監(jiān)督管理地方性規(guī)定】 省、自治區(qū)、直轄市可以根據(jù)本條例制定監(jiān)督管理地方金融組織的具體規(guī)定，報金融委辦公室備案。
　　
　　【楊楠解讀：兩個問題：一是，各地已經(jīng)制定完成的，是否需要修訂以保持一致？二是，備案的法律依據(jù)為《立法法》第九十八條第二款】
　　
　　第四十條【實施日期】 本條例自    年  月  日起施行。
　　
　　著作權(quán)聲明：本文件為北京金誠同達（杭州）律師事務(wù)所高級顧問、融資租賃法律專家楊楠在中國人民銀行官方網(wǎng)站下載的《地方金融監(jiān)督管理條例（草案征求意見稿）》（以下簡稱“條例”或“草案”）文本基礎(chǔ)上所進行的解讀。除草案內(nèi)容外，其余部分著作權(quán)歸作者所有。在注明作者、出處且不變更文本內(nèi)容的前提下，均可全文轉(zhuǎn)載。
　　
　　免責(zé)聲明：本文件所載明解讀和建議部分內(nèi)容，僅代表作者的個人意見，不代表其所在機構(gòu)的意見。本文件解讀和建議部分的所有意見不代表作者的律師意見。作者對因依賴本文件的解讀和建議所作出的行為不承擔(dān)任何責(zé)任。如遇到有關(guān)實際的案例和糾紛，請專門咨詢相關(guān)律師意見。本文件中有關(guān)法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章及規(guī)范性文件等的內(nèi)容請自行查閱核對，以原件為準(zhǔn)，此處引用僅為參考。