一、問題的提出
實(shí)踐中存在一類訴諸理論的分歧，源自于用語的問題。關(guān)于融資租賃保證金的分歧就是如此。

于體系中，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《擔(dān)保法司法解釋》）第八十五條規(guī)定的保證金擔(dān)保，是在第四章第（一）節(jié)動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押體系項(xiàng)下的，即《擔(dān)保法解釋》將保證金擔(dān)保解釋為質(zhì)押擔(dān)保的一種�！吨腥A人民共和國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱《民法典》）第四百二十九條，質(zhì)權(quán)自出質(zhì)人交付質(zhì)押財(cái)產(chǎn)時(shí)設(shè)立。而《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民法典>有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《擔(dān)保制度司法解釋》）第七十條代替《擔(dān)保法司法解釋》第八十五條的規(guī)范功能，以非典型擔(dān)保的角度對(duì)保證金質(zhì)權(quán)的設(shè)立要件和法律效果進(jìn)行細(xì)化。

于實(shí)務(wù)中，為了避免產(chǎn)生歧義，可將保證金有做狹義與廣義的區(qū)分。

貨幣是一般等價(jià)物，系特定的種類物，一般認(rèn)為其所有權(quán)隨占有轉(zhuǎn)移。狹義的保證金是嚴(yán)格的法律概念，系為了擔(dān)保債務(wù)履行而設(shè)立的金錢質(zhì)權(quán)所指向的客體。保證金質(zhì)權(quán)的設(shè)立需以特定化為前提，按照《擔(dān)保制度司法解釋》第七十五條的規(guī)定，特定化以將保證金（貨幣）存入債權(quán)人實(shí)際控制的保證金賬戶為要件，正因?yàn)槿绱�，商業(yè)銀行和證券公司作為具備賬戶管理資質(zhì)的金融機(jī)構(gòu)，在其經(jīng)營(yíng)的信貸業(yè)務(wù)與融資融券業(yè)務(wù)中常使用保證金質(zhì)押作為增信措施。因保證金質(zhì)押常具備有力的增信效果，部分商業(yè)銀行甚至將提供全額保證金質(zhì)押的信貸業(yè)務(wù)稱為“低（信用）風(fēng)險(xiǎn)業(yè)務(wù)”。

廣義的保證金，指包括保證金質(zhì)押在內(nèi)，所有被命名為保證金的客觀范疇，廣義的保證金并非嚴(yán)格的法律概念。《金融租賃公司管理辦法》（2014年第3號(hào)銀監(jiān)會(huì)令）第二十六條規(guī)定“經(jīng)銀監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)，金融租賃公司可以經(jīng)營(yíng)下列部分或全部本外幣業(yè)務(wù)：……（四）接受承租人的租賃保證金；”這里的保證金概念顯然不同于狹義的保證金，因金融租賃公司、融資租賃公司無賬戶管理資質(zhì)，開立和實(shí)際控制保證金賬戶、設(shè)立保證金質(zhì)押，對(duì)于金融租賃公司、融資租賃公司來說較之商業(yè)銀行、證券公司的難度更大、成本更高，故在融資租賃業(yè)務(wù)中使用的保證金概念，大多并非指保證金質(zhì)押的客體，而應(yīng)屬?gòu)V義的保證金范疇，宜按合同約定給予法律評(píng)價(jià)。

那么，狹義的保證金與廣義的保證金在法律效果上有何區(qū)別，廣義的保證金構(gòu)成何種法律關(guān)系，出租人如何在合同約定保證金條款，可以取得更有利于出租人的法律評(píng)價(jià)，是本文要討論的問題。

二、效果的比較
狹義的保證金是質(zhì)押法律關(guān)系的客體，質(zhì)押是第二性、從屬性的法律關(guān)系，依附于主債權(quán)，目的是為了擔(dān)保主債務(wù)的履行。關(guān)于其法律效果，《擔(dān)保制度司法解釋》第七十條已經(jīng)給出明確結(jié)論，即不論從質(zhì)押的角度還是非典型擔(dān)保的角度出發(fā)，債權(quán)人就保證金賬戶內(nèi)的款項(xiàng)享有優(yōu)先受償權(quán)。在《擔(dān)保制度司法解釋》出臺(tái)之前，能否因保證金賬戶內(nèi)款項(xiàng)浮動(dòng)而否定保證金特定化，進(jìn)而否定保證金質(zhì)押效力的爭(zhēng)議，也隨著《擔(dān)保制度司法解釋》的明確規(guī)定，不再具有爭(zhēng)議性。

至于廣義的保證金，本文就以融資租賃保證金作為典型簡(jiǎn)要分析。實(shí)務(wù)中出租人的通常做法——融租賃保證金不能滿足特定化的要求，出租人將收取的保證金與自有資金混同，承租人按期支付全部租金后由出租人予以退回，那么依特殊動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押說理論，這類融資租賃保證金顯然難以認(rèn)定為金錢質(zhì)押。關(guān)于其構(gòu)成的法律關(guān)系與對(duì)應(yīng)的法律效果，應(yīng)當(dāng)分情況討論，或可成立有名合同，本文只提出三種考量：

其一，融資租賃保證金是融資租賃合同中，承租人支付的定金。《民法典》第五百八十六條規(guī)定“當(dāng)事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保�！钡谖灏侔耸邨l規(guī)定“債務(wù)人履行債務(wù)的，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回�！睆耐庥^上看，定金與融資租賃保證金相似度很高。但是，從法律效果的角度來看，成立定金，是不利于出租人的——“收受定金的一方不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金�！倍凑铡睹穹ǖ洹返谄甙偎氖藯l的規(guī)定，出租人除支付租賃物購(gòu)買價(jià)款外，在融資租賃合同中至少具備保證承租人對(duì)租賃物平靜占有的法定義務(wù)，這與借款合同債權(quán)人在借款合同中的法定義務(wù)有著天壤之別，也極易成為支付定金一方進(jìn)行抗辯的依據(jù)。當(dāng)然，定金合同是要式合同，未在合同中明確約定融資租賃保證金為定金的，將融資租賃保證金認(rèn)定為定金的可能性較小。

其二，融資租賃保證金是承租人提前償還的本金，通俗的說法，這種情形下融資租賃保證金構(gòu)成“砍頭息”。值得注意的是，這里談到的“本金”系指出租人的“經(jīng)濟(jì)賬”，而融資租賃合同的“法律賬”中并沒有本金的概念，且融資租賃保證金構(gòu)成提前償還本金，多出現(xiàn)在融資租賃主合同無效、被認(rèn)定為借款合同的情形下。從法律效果的角度看，此種情形顯然更不利于出租人——因出租人計(jì)算融資租賃成本時(shí)，通常會(huì)將融資租賃保證金涵蓋在內(nèi)，如融資租賃保證金構(gòu)成提前償還的本金，則存續(xù)期間租金的計(jì)算基數(shù)將會(huì)變小，那么按照合同約定的計(jì)算方式，核定的租金金額也將小于出租人在設(shè)計(jì)方案時(shí)計(jì)劃收取的租金。

其三，融資租賃保證金是承租人預(yù)先支付的違約金�！邦A(yù)先支付的違約金”并非法律明確規(guī)定的范疇，但法律也沒有禁止合同一方當(dāng)事人可以預(yù)先收取違約金，并約定在另一方當(dāng)事人履行完畢合同項(xiàng)下義務(wù)后予以退回，或在另一方當(dāng)事人未能完全履行合同項(xiàng)下義務(wù)時(shí)不予退回。從法律效果的角度看，融資租賃保證金構(gòu)成預(yù)先支付的違約金，對(duì)于出租人的不利因素更少、負(fù)擔(dān)更小，似乎更符合當(dāng)融資租賃保證金因客觀情況無法設(shè)立保證金質(zhì)押時(shí)，出租人所期待實(shí)現(xiàn)的法律效果。

當(dāng)然，因不同合同的不同約定、裁判者不同視角下的不同認(rèn)定、廣義的保證金概念下，融資租賃保證金自身存在較強(qiáng)的不穩(wěn)定性等因素，其所構(gòu)成的法律關(guān)系、產(chǎn)生的法律效果遠(yuǎn)不止上述三種情形。

三、出租人的應(yīng)對(duì)
就融資租賃保證金來說，不論其構(gòu)成何種法律關(guān)系，是狹義的保證金、還是廣義的保證金，對(duì)出租人而言，收取融資租賃保證金的目的很明確，就是更好的維護(hù)出租人的利益。那么，至少需要關(guān)注合同中以下問題，以實(shí)現(xiàn)出租人之目的。

（一）按照實(shí)際情況，對(duì)租賃保證金進(jìn)行定義

如出租人確有設(shè)立保證金質(zhì)押的需要，宜開立保證金賬戶，與開戶行、出質(zhì)人共同簽訂保證金質(zhì)押合同，明確融資租賃保證金為質(zhì)物，約定由出質(zhì)人將保證金存入出租人在開戶行開立的保證金專戶，戶名應(yīng)當(dāng)為質(zhì)權(quán)人，以實(shí)現(xiàn)質(zhì)物之交付，完成質(zhì)權(quán)設(shè)立。其他情形下，建議出租人在合同中將融資租賃保證金定義為預(yù)先支付的違約金，以有效控制融資租賃保證金在后端爭(zhēng)議可能存在的不穩(wěn)定性。

（二）明確租賃保證金的退還或抵扣方式

盡管租賃保證金未被認(rèn)定為提前償還的“本金”，在裁判階段租賃保證金仍存在被用以抵扣“本金”的情況。因此，出租人宜于合同中明確，租賃保證金的收取不構(gòu)成租賃成本降低的情形，只有在融資租賃合同屆滿、且承租人依約履行合同項(xiàng)下義務(wù)之時(shí)，由出租人退還或用以抵扣最后一期、數(shù)期的全部或部分租金。

四、結(jié)語
“合同中保證金需要根據(jù)合同的文義來翻譯，不能直接對(duì)應(yīng)擔(dān)保制度中的保證金”，實(shí)務(wù)中，還存在出租人從租賃物購(gòu)買價(jià)款中直接扣收和另行收取保證金兩種不同的融資租賃保證金交付方式。合同約定、交付方式等諸多因素都影響了融資租賃保證金性質(zhì)的法定化及其法律評(píng)價(jià)的穩(wěn)定性，進(jìn)而影響了后來者在適用融資租賃保證金上的選擇，這符合歸納推理的基本邏輯，體現(xiàn)了法律的指引作用。

必須承認(rèn)的是，僅僅依據(jù)《民法典》的規(guī)定，無法充分給予復(fù)雜的金融實(shí)務(wù)以明確指引和預(yù)測(cè)，融資租賃交易乃至金融活動(dòng)的穩(wěn)定性，都有賴于配套的司法解釋與監(jiān)管規(guī)則體系的完善。不論是法律、司法解釋還是監(jiān)管規(guī)定的載體都是文字，而用語的協(xié)調(diào)與規(guī)范，宜作為首先考慮的問題。

回到融資租賃保證金的話題上來，筆者贊同喬納森·卡勒的說法：“理論問題不會(huì)有和諧的答案，理論能夠提供的不是一套結(jié)論，而是為新思想的出現(xiàn)開拓視野”。從出租人的視角看，法律評(píng)價(jià)的穩(wěn)定性顯然不是其應(yīng)當(dāng)考慮的范疇，作為參與金融活動(dòng)的商主體，出租人寄望得到的是一個(gè)明確結(jié)論，這有賴于先予明確出租人期待的法律效果，進(jìn)而明確合同中的相關(guān)約定，以期實(shí)現(xiàn)出租人最初的目的，這個(gè)目的，于法律中或可稱之為“真實(shí)意思表示”。