第一章

前 言

實(shí)踐中，融資租賃公司為稅務(wù)籌劃，或者為租賃物在實(shí)際使用過程中的靈活性等交易目的，設(shè)計(jì)出了轉(zhuǎn)租賃這一業(yè)務(wù)模式。

融資租賃業(yè)務(wù)中的轉(zhuǎn)租賃業(yè)務(wù)，通常是指以下兩種情形：

第一種情形是，融資租賃關(guān)系中的出租人將租賃物出租給第一承租人，承租人經(jīng)出租人同意，又以第二出租人的身份把租賃物轉(zhuǎn)租給第二承租人。由于第一種情形下的轉(zhuǎn)租賃業(yè)務(wù)，第一承租人一般均會(huì)在實(shí)施相關(guān)轉(zhuǎn)租賃行為前，取得出租人的同意，因此，筆者在下文將該種情形下的轉(zhuǎn)租賃業(yè)務(wù)稱之為“經(jīng)同意后的轉(zhuǎn)租賃”。

第二種情形是，融資租賃關(guān)系中的出租人把融資租賃法律關(guān)系中購(gòu)買租賃物的買賣合同轉(zhuǎn)讓給第三人，由該第三人作為租賃物的買受人及出租人履行買賣合同，出租人再?gòu)脑摰谌耸种凶饣刈赓U物，并轉(zhuǎn)租給最終承租人；或者是，融資租賃關(guān)系中的出租人，依據(jù)融資租賃合同的約定，取得融資租賃合同項(xiàng)下之租賃物的所有權(quán)后，又基于該等租賃物與其他融資租賃公司（以下簡(jiǎn)稱“新出租人”）簽訂售后回租合同。在此等售后回租法律關(guān)系中，存在有兩個(gè)融資租賃公司，即前一個(gè)融資租賃合同項(xiàng)下的出租人，成為了該售后回租法律關(guān)系下的承租人，而售后回租法律關(guān)系中的出租人，則系新出租人。無論如何，第二種情形下的轉(zhuǎn)租賃業(yè)務(wù)，均涉及租賃物的多重買賣，因此，筆者在下文將該種情形下的轉(zhuǎn)租賃業(yè)務(wù)稱之為“多重買賣型轉(zhuǎn)租賃”。

2020年5月26日，中國(guó)銀行保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱“銀保監(jiān)會(huì)”）公布了《融資租賃公司監(jiān)督管理暫行辦法》（以下簡(jiǎn)稱《暫行辦法》）。《暫行辦法》系融資租賃公司監(jiān)管職責(zé)自商務(wù)部轉(zhuǎn)移至銀保監(jiān)會(huì)后，銀保監(jiān)會(huì)出臺(tái)的首部專門針對(duì)融資租賃公司的部門規(guī)章。

《暫行辦法》對(duì)融資租賃公司的經(jīng)驗(yàn)范圍、審慎經(jīng)營(yíng)要求、客戶集中度、關(guān)聯(lián)交易的開展等方面，均作出了較為明確的規(guī)定�！稌盒修k法》的出臺(tái)，在業(yè)內(nèi)也引起了很大的反響和較為激烈的討論。這其中，就不乏有關(guān)于在《暫行辦法》實(shí)行后融資租賃公司是否還能夠繼續(xù)從事轉(zhuǎn)租賃業(yè)務(wù)及其相關(guān)問題的討論。業(yè)內(nèi)部分從業(yè)者認(rèn)為，《暫行辦法》并未否定轉(zhuǎn)租賃業(yè)務(wù)的合規(guī)性，融資租賃公司可以繼續(xù)開展轉(zhuǎn)租賃業(yè)務(wù)。筆者并不同意此類觀點(diǎn)，并特作此文予以詳細(xì)論述。

第二章、審查轉(zhuǎn)租賃業(yè)務(wù)的審查思路

審查任何一項(xiàng)交易所涉之法律風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)按照如下兩個(gè)層面進(jìn)行審查：

首先，如將來發(fā)生糾紛，相關(guān)交易結(jié)構(gòu)會(huì)面臨何種司法挑戰(zhàn)，交易當(dāng)事人的有關(guān)權(quán)益是否在法律上處于可救濟(jì)的狀態(tài)。這一點(diǎn)，也正如業(yè)內(nèi)人士所謂的“非訴律師要從訴訟角度去考慮”。[1]

其次，相關(guān)交易結(jié)構(gòu)是否能夠在實(shí)現(xiàn)交易目的同時(shí)，符合法律、法規(guī)或規(guī)范性文件的規(guī)定�；诘谝粋�(gè)層面的審查結(jié)果，在相關(guān)交易結(jié)構(gòu)、合同條款的設(shè)置、起草過程中，有關(guān)人員還要思考交易結(jié)構(gòu)是否符合法律、法規(guī)或規(guī)范性文件的規(guī)定，確保有關(guān)交易結(jié)構(gòu)、合同條款的設(shè)置能夠解決交易中所涉及或可能涉及的的合規(guī)問題，進(jìn)而在實(shí)現(xiàn)交易目的的同時(shí)，又不會(huì)阻滯交易目的最終在法律上處于可救濟(jì)的狀態(tài)。

筆者認(rèn)為，無論是企業(yè)的風(fēng)控、法務(wù)、合規(guī)等有關(guān)人員，還是律師事務(wù)所、律師（以下簡(jiǎn)稱“外部律師”）均可以參考上述方法來展開有關(guān)法律工作，這樣才能最終在確保交易目的實(shí)現(xiàn)又能確保如將來交易各方發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)己方的主張能夠得到人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)的支持。當(dāng)然，筆者也認(rèn)為，由于風(fēng)控、法務(wù)、合規(guī)人員和外部律師在工作方式、性質(zhì)上存在差異，故兩者最終呈現(xiàn)的工作成果亦會(huì)有所區(qū)別，對(duì)此筆者將另外撰文討論，在此不作贅述。

第三章、轉(zhuǎn)租賃業(yè)務(wù)所涉法律關(guān)系的認(rèn)定

3.1 “經(jīng)同意后的轉(zhuǎn)租賃”所涉法律關(guān)系的認(rèn)定

對(duì)于本文所述之“經(jīng)同意后的轉(zhuǎn)租賃”，其是否構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系的問題，我國(guó)法律尚無明確規(guī)定。

對(duì)此問題，筆者以為，“經(jīng)同意后的轉(zhuǎn)租賃”至少涉及兩對(duì)法律關(guān)系，一為原融資租賃合同項(xiàng)下，出租人與承租人之間的法律關(guān)系，二為承租人與次承租人之間的法律關(guān)系。對(duì)此二者，應(yīng)當(dāng)將其拆分以區(qū)別審視。如下圖1所示：

如圖1所示，承租人與出租人之間的法律關(guān)系，如無特殊情形，自然應(yīng)當(dāng)構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系。而承租人經(jīng)出租人同意后，將租賃物又轉(zhuǎn)租給次承租人的，承租人與次承租人之間，應(yīng)當(dāng)屬于租賃法律關(guān)系（即會(huì)計(jì)概念上的經(jīng)營(yíng)性租賃），而非融資租賃法律關(guān)系，理由如下：

一、從主體角度分析：融資租賃法律關(guān)系下的承租人，并非融資租賃公司或金融租賃公司，無法實(shí)施合法、有效的融資租賃法律行為。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《融資租賃司法解釋》）第1條的規(guī)定[2]，對(duì)名為融資租賃合同，但實(shí)際不構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系的，人民法院應(yīng)按照其實(shí)際構(gòu)成的法律關(guān)系處理。實(shí)踐中，若當(dāng)事人并非融資租賃公司或金融租賃公司，其所簽訂的“融資租賃合同”即使被人民法院認(rèn)定為系有效合同，但“融資租賃合同”的性質(zhì)也可能會(huì)被人民法院認(rèn)定系構(gòu)成其他法律關(guān)系，如民間借貸、租賃合同、買賣合同等。[3]

二、從合同性質(zhì)角度分析：融資租賃合同，應(yīng)當(dāng)兼具“融物”與“融資”雙重屬性。而在“經(jīng)同意后的轉(zhuǎn)租賃”情形中，承租人在實(shí)施轉(zhuǎn)租行為時(shí)，并不擁有租賃物的所有權(quán)，這一交易結(jié)構(gòu)下，不具有“融物”的特征。若承租人與次承租人之間基于“融資租賃合同”產(chǎn)生糾紛訴至人民法院的，則該“融資租賃合同”存在被人民法院依據(jù)《融資租賃司法解釋》第1條的規(guī)定認(rèn)定為系構(gòu)成其他法律關(guān)系的可能。

三、承租人具有對(duì)租賃物的使用權(quán)，經(jīng)出租人同意后，承租人有權(quán)將租賃物轉(zhuǎn)租予他人使用。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行有效之《合同法》第212條，以及《民法典》第703條的規(guī)定[4]，承租人與次承租人之間的轉(zhuǎn)租賃行為，符合我國(guó)法律關(guān)于租賃合同的規(guī)定。因此，筆者以為，在“經(jīng)同意后的轉(zhuǎn)租賃”情形中，承租人與次承租人之間所形成的法律關(guān)系，系租賃合同，而非融資租賃合同。

3.2 “多重買賣型轉(zhuǎn)租賃”所涉法律關(guān)系的認(rèn)定

對(duì)于“多重買賣型轉(zhuǎn)租賃”，其是否構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系的問題，我國(guó)法律同樣沒有明確規(guī)定。在“多重買賣型轉(zhuǎn)租賃”情形中，至少涉及兩對(duì)法律關(guān)系，一為原融資租賃合同項(xiàng)下，出租人與承租人之間的法律關(guān)系，二為出租人與新出租人之間的法律關(guān)系。對(duì)此二者，應(yīng)當(dāng)將其拆分以區(qū)別審視。如下圖2所示：

如圖2所示，承租人與出租人之間的法律關(guān)系，如無特殊情形，自然應(yīng)當(dāng)構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系。但是出租人出于某種商事目的[5]，再將租賃物轉(zhuǎn)讓給新出租人，再?gòu)男鲁鲎馊颂幾饣刈赓U物，或者說，出租人將原融資租賃合同項(xiàng)下之租賃物，與新出租人再進(jìn)行售后回租。

對(duì)于“多重買賣型轉(zhuǎn)租賃”是否構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系，最高人民法院已經(jīng)存在司法傾向性意見，最高人民法院認(rèn)為，此類交易在跨國(guó)交易中比較多，其主要目的是利用不同國(guó)家的稅收優(yōu)惠政策，降低融資成本。其實(shí)質(zhì)是出租人分立為兩個(gè)或者多個(gè)，對(duì)出租人與承租人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，仍認(rèn)定為融資租賃合同關(guān)系。[6]

但是，值得注意的是，上述司法傾向性意見可能會(huì)因?yàn)椤度珖?guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《九民紀(jì)要》）和《暫行辦法》的出臺(tái)而發(fā)生變化。

筆者以為，《九民紀(jì)要》《暫行辦法》的出臺(tái)，可能會(huì)對(duì)“多重買賣型轉(zhuǎn)租賃”的相關(guān)交易合同之效力認(rèn)定產(chǎn)生影響。

《九民紀(jì)要》第31條規(guī)定，違反規(guī)章一般情況下不影響合同效力，但該規(guī)章的內(nèi)容涉及金融安全、市場(chǎng)秩序、國(guó)家宏觀政策等公序良俗的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。人民法院在認(rèn)定規(guī)章是否涉及公序良俗時(shí)，要在考察規(guī)范對(duì)象基礎(chǔ)上，兼顧監(jiān)管強(qiáng)度、交易安全保護(hù)以及社會(huì)影響等方面進(jìn)行慎重考量，并在裁判文書中進(jìn)行充分說理。

對(duì)于《九民紀(jì)要》第31條，筆者以為應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)角度進(jìn)行理解：

一、《暫行辦法》系由國(guó)家銀保監(jiān)會(huì)制定的專門調(diào)整融資租賃市場(chǎng)秩序和金融安全的部門規(guī)章，因此，筆者以為，《暫行辦法》屬于《九民紀(jì)要》第31條所規(guī)定的部門規(guī)章。

二、對(duì)于《九民紀(jì)要》第31條的適用問題，最高人民法院的司法傾向性意見是，在考察違反規(guī)章尤其是金融領(lǐng)域的規(guī)章是否構(gòu)成違背公序良俗時(shí)，一般要考察以下幾方面的因素：

一是要考察規(guī)范對(duì)象。即考察規(guī)章規(guī)范的對(duì)象究竟是交易行為本身，還是市場(chǎng)主體的準(zhǔn)入條件，亦或?qū)ΡO(jiān)管對(duì)象進(jìn)行合規(guī)性監(jiān)管。最高人民法院認(rèn)為，一般來說，只有當(dāng)規(guī)范對(duì)象是交易行為本身，或者是市場(chǎng)主體的準(zhǔn)入條件時(shí)，才可能影響合同效力。對(duì)監(jiān)管對(duì)象的合規(guī)性要求，一般不影響合同效力。

二是要考察交易安全保護(hù)因素。主要是要考察規(guī)章規(guī)范的對(duì)象是一方的行為還是雙方的行為。如果僅是規(guī)范監(jiān)管對(duì)象一方的行為，就需要優(yōu)先考慮交易相對(duì)人保護(hù)的問題，不應(yīng)輕易否定合同效力。

三是要考察監(jiān)管強(qiáng)度。即考察規(guī)章中有無刑事犯罪的規(guī)定。

四是要考察社會(huì)影響。只有當(dāng)違反規(guī)章的行為可能造成嚴(yán)重的社會(huì)后果，如導(dǎo)致系統(tǒng)性金融風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，才可以違背善良風(fēng)俗為由認(rèn)定合同無效。[7]

對(duì)于上述最高人民法院的司法傾向性意見，結(jié)合《暫行辦法》第8條規(guī)定，[8]筆者以為，“多重買賣型轉(zhuǎn)租賃”存在被人民法院認(rèn)定為無效的法律風(fēng)險(xiǎn)，理由如下：

首先，《暫行辦法》第8條規(guī)定，與其他融資租賃公司拆借或變相拆借資金，而“多重買賣型轉(zhuǎn)租賃”情形下，出租人與新出租人之間的轉(zhuǎn)租賃行為，可能構(gòu)成與其他融資租賃公司拆借或變相拆借資金的行為（詳見本文第四章的有關(guān)內(nèi)容）。

其次，《暫行辦法》的規(guī)范對(duì)象是各類融資租賃公司，而實(shí)施“多重買賣型轉(zhuǎn)租賃”行為的當(dāng)事人（即圖2所示之出租人（新承租人）與新出租人），也均系融資租賃公司（金融租賃公司從事“多重買賣型轉(zhuǎn)租賃”的，也屬于違規(guī)行為，詳見本文4.3處之內(nèi)容。金融租賃公司作為持牌金融機(jī)構(gòu)，其各方面的監(jiān)管要求均不低于融資租賃公司）。

再次，由于“多重買賣型轉(zhuǎn)租賃”所涉之交易的當(dāng)事人，均系受《暫行辦法》監(jiān)管之融資租賃公司，因此也不存在交易相對(duì)人保護(hù)的問題。

最后，由于“多重買賣型轉(zhuǎn)租賃”可以在同一租賃物上多次實(shí)施，可能造成租賃物的權(quán)屬及相應(yīng)法律關(guān)系發(fā)生混亂，不利于保障相關(guān)當(dāng)事人的權(quán)利。且“多重買賣型轉(zhuǎn)租賃”系可能被認(rèn)定為違反《暫行辦法》第8條規(guī)定的違規(guī)行為，也存在引發(fā)系統(tǒng)性金融風(fēng)險(xiǎn)的可能。

綜上所述，“多重買賣型轉(zhuǎn)租賃”存在被人民法院認(rèn)定為無效的法律風(fēng)險(xiǎn)。

另外，值得注意的是，2019年7月3日，最高人民法院審判委員會(huì)副部級(jí)專職委員劉貴祥在全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議上的講話指出，商事交易如融資租賃、保理、信托等本來就涉及多方當(dāng)事人的多個(gè)交易，再加上當(dāng)事人有時(shí)為了規(guī)避監(jiān)管，采取多層嵌套、循環(huán)交易、虛偽意思表示等模式，人為增加查明事實(shí)、認(rèn)定真實(shí)法律關(guān)系的難度。妥善審理此類案件，要樹立穿透式審判思維，在準(zhǔn)確揭示交易模式的基礎(chǔ)上，探究當(dāng)事人真實(shí)交易目的，根據(jù)真實(shí)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系認(rèn)定交易的性質(zhì)與效力。[9]筆者以為，該講話的內(nèi)容也可以在較大程度上代表最高人民法院的當(dāng)前的司法傾向性意見。

第四章、轉(zhuǎn)租賃業(yè)務(wù)是否存在合規(guī)性風(fēng)險(xiǎn)

4.1如何看待《暫行辦法》第21條的有關(guān)規(guī)定

《暫行辦法》第21條規(guī)定，融資租賃公司對(duì)轉(zhuǎn)租賃等形式的融資租賃資產(chǎn)應(yīng)當(dāng)分別管理，單獨(dú)建賬。轉(zhuǎn)租賃應(yīng)當(dāng)經(jīng)出租人同意。前述的“轉(zhuǎn)租賃”是何種含義，目前我國(guó)實(shí)務(wù)界、法律界尚未定論，應(yīng)當(dāng)值得關(guān)注。

筆者以為，《暫行辦法》第21條所述之轉(zhuǎn)租賃，僅指本文第一章所述之“經(jīng)同意后的轉(zhuǎn)租賃”，而不包含“多重買賣型轉(zhuǎn)租賃”，理由如下：

第一，在“經(jīng)同意后的轉(zhuǎn)租賃”情形中，實(shí)施轉(zhuǎn)租賃的主體，并非融資租賃公司，而是融資租賃法律關(guān)系中的承租人（也就是融資租賃公司的客戶），在融資租賃法律關(guān)系中，承租人的性質(zhì)可以是各種各樣的企業(yè)、組織，甚至可能包括個(gè)體工商戶和自然人。

而《暫行辦法》系專門調(diào)整、規(guī)制融資租賃公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，由國(guó)家銀保監(jiān)會(huì)制定的部門規(guī)章。即《暫行辦法》的適用范圍，僅限于我國(guó)的各類融資租賃公司。[10]

第二，《暫行辦法》第5條以列舉式的方式，明確規(guī)定了融資租賃公司所允許開展的經(jīng)驗(yàn)范圍。從《暫行辦法》第5條的內(nèi)容來看，并未明確規(guī)定融資租賃公司可以作為“承租人”開展“融資租賃業(yè)務(wù)”。《暫行辦法》也并未設(shè)置融資租賃公司在經(jīng)營(yíng)范圍上表示肯定性內(nèi)容的兜底條款，因此，融資租賃公司經(jīng)營(yíng)、開展轉(zhuǎn)租賃業(yè)務(wù)的，存在違反《暫行辦法》的嫌疑。

第三，筆者以為，至少在監(jiān)管法規(guī)層面，融資租賃法律關(guān)系下的承租人本身若亦是融資租賃公司的，存在違反《暫行辦法》的嫌疑。融資租賃公司之間實(shí)施的轉(zhuǎn)租賃行為，屬于存在合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。

《暫行辦法》第8條規(guī)定，融資租賃公司不得與其他融資租賃公司拆借或變相拆借資金。如何理解《暫行辦法》第8條的含義，尤其是其所規(guī)定的“拆借或變相拆借”應(yīng)當(dāng)如何理解，是一個(gè)尚待明確、解釋的問題。

一般來說，拆借是短期貸款業(yè)務(wù)之一，最早來源于銀行業(yè)，是指，出借人在短期 (一般是1-2天) 內(nèi)把資金放出，借款人在解決臨時(shí)頭寸短缺急需后，立即按期歸還。資本主義國(guó)家的交易所經(jīng)紀(jì)人常用這種方式向商業(yè)銀行借款。這種短期貸款一般需有股票、債券等有價(jià)證券作抵押，并在放款者通知還款的次日立即還清，否則，銀行有權(quán)處理所押擔(dān)保品。[11]之后，拆借的概念[12]逐步出現(xiàn)、適用于各類金融市場(chǎng)中。[13]

而變相拆借的概念，則相較拆借而言更為廣泛。在文義上，變相拆借可以包含各種交易形式的資金融通行為。因此，筆者以為，若融資租賃公司之間實(shí)施的轉(zhuǎn)租賃行為（即“多重買賣型轉(zhuǎn)租賃”）的，存在構(gòu)成《暫行辦法》第8條所規(guī)定的“拆借或變相拆借”之可能，可能屬于違反《暫行辦法》的違規(guī)經(jīng)營(yíng)行為。

4.2 租賃資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓與轉(zhuǎn)租賃的區(qū)別

《暫行辦法》第5條第4項(xiàng)規(guī)定，融資租賃公司可以從事轉(zhuǎn)讓與受讓融資租賃或租賃資產(chǎn)。[14]部分實(shí)務(wù)界人士認(rèn)為，前述之“轉(zhuǎn)讓與受讓融資租賃或租賃資產(chǎn)”包含轉(zhuǎn)租賃業(yè)務(wù)，并基于該項(xiàng)規(guī)定，進(jìn)一步得出《暫行辦法》允許融資租賃公司開展轉(zhuǎn)租賃業(yè)務(wù)的結(jié)論。筆者以為，這樣的結(jié)論，是值得商榷的。

首先，從文義解釋來看，《暫行辦法》第5條第4項(xiàng)的規(guī)定僅系對(duì)融資租賃公司從事融資租賃或租賃資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓與受讓業(yè)務(wù)的肯定性規(guī)定，其肯定的行為或經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，是轉(zhuǎn)讓與受讓資產(chǎn)，該等資產(chǎn)是基于融資租賃或租賃業(yè)務(wù)所產(chǎn)生的。

何為租賃資產(chǎn)、融資租賃資產(chǎn)，我國(guó)法律尚未作出明確的定義。一般而言，在基于租賃合同（即會(huì)計(jì)概念上的經(jīng)營(yíng)性租賃[15]）而產(chǎn)生的租賃資產(chǎn)，是指出租人享有之對(duì)承租人依約收取租金及其他費(fèi)用的債權(quán)（會(huì)計(jì)上屬于應(yīng)收賬款）；而基于融資租賃合同而產(chǎn)生之租賃資產(chǎn)，一般是指出租人享有之對(duì)承租人依約收取租金及其他費(fèi)用的債權(quán)，以及出租人依據(jù)融資合同而取得之租賃物的所有權(quán)（會(huì)計(jì)上遵循實(shí)質(zhì)重于形式原則，根據(jù)《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則》的有關(guān)規(guī)定，融資租賃合同項(xiàng)下的租賃物，雖然其所有權(quán)不屬于承租人，但是相關(guān)租賃物仍然應(yīng)當(dāng)按照《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則》的規(guī)定，計(jì)入承租人的固定資產(chǎn)科目中[16]）。融資租賃合同的特征就是兼具“融物”與“融資”，融資租賃資產(chǎn)應(yīng)當(dāng)包含債權(quán)及物權(quán)。

因此，《暫行辦法》第5條第4項(xiàng)所規(guī)定之轉(zhuǎn)讓與受讓融資租賃或租賃資產(chǎn)，是指融資租賃公司可以將其所擁有之融資租賃資產(chǎn)或租賃資產(chǎn)與其他融資租賃公司進(jìn)行交易。筆者以為，《暫行辦法》第5條第4項(xiàng)僅是對(duì)租賃資產(chǎn)交易的肯定性評(píng)價(jià)，而非所指本文所述之轉(zhuǎn)租賃。租賃資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓與受讓，與轉(zhuǎn)租賃，雖然在字面上相似，但所含之意義相距甚大。不應(yīng)當(dāng)將其二者予以混淆。

其次，正如本文4.1的論述，實(shí)際上《暫行辦法》并未對(duì)融資租賃公司開展轉(zhuǎn)租賃業(yè)務(wù)給予肯定性的評(píng)價(jià)。因此，從對(duì)《暫行辦法》整體的理解上，也能夠的得出與筆者在前文所述之相同的結(jié)論。

最后，從監(jiān)管層的傾向上來看，在《暫行辦法》所規(guī)定的整改期內(nèi)，部分融資租賃公司若欲符合《暫行辦法》關(guān)于客戶集中度、關(guān)聯(lián)交易等方面的規(guī)定，將其所持有之部分租賃資產(chǎn)予以轉(zhuǎn)讓和受讓其他融資租賃公司的租賃資產(chǎn)，也不失為一個(gè)合理、合規(guī)的操作方式。

4.3 監(jiān)管層的傾向、態(tài)勢(shì)

2019年5月8日，銀保監(jiān)會(huì)下發(fā)了銀保監(jiān)發(fā)〔2019〕23號(hào)《中國(guó)銀保監(jiān)會(huì)關(guān)于開展“鞏固治亂象成果 促進(jìn)合規(guī)建設(shè)”工作的通知》（以下簡(jiǎn)稱“23號(hào)文”），23號(hào)文禁止金融租賃公司從事未做到潔凈轉(zhuǎn)讓或受讓租賃資產(chǎn)，違規(guī)以帶回購(gòu)條款的租賃資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓方式向同業(yè)融資，違規(guī)通過各類通道（包括券商、信托、資產(chǎn)公司、租賃公司等）實(shí)現(xiàn)不良資產(chǎn)非潔凈出表或虛假出表，人為調(diào)節(jié)監(jiān)管指標(biāo)的行為。[17]

應(yīng)當(dāng)看到，23號(hào)文是銀保監(jiān)會(huì)出臺(tái)的專門規(guī)范和整治包括金融租賃公司等金融機(jī)構(gòu)的規(guī)范性文件。雖然23號(hào)文并未對(duì)融資租賃公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)作出規(guī)定，但是應(yīng)當(dāng)注意的是，目前融資租賃公司與金融租賃公司均屬于受銀保監(jiān)會(huì)監(jiān)管的對(duì)象，且金融租賃公司與融資租賃公司的主要經(jīng)營(yíng)活動(dòng)、業(yè)務(wù)又具有同質(zhì)性。并且，《暫行辦法》出臺(tái)后，銀保監(jiān)會(huì)有關(guān)部門負(fù)責(zé)人就《辦法》相關(guān)問題回答了記者提問。其指出“融資租賃公司與金融租賃公司所開展的融資租賃業(yè)務(wù)屬于同質(zhì)同類業(yè)務(wù)，應(yīng)適用于相對(duì)統(tǒng)一的業(yè)務(wù)規(guī)則和監(jiān)管約束�！盵18]因此，筆者以為，從監(jiān)管層的監(jiān)管傾向、態(tài)勢(shì)來看，似乎也難以看出監(jiān)管層對(duì)融資租賃公司實(shí)施轉(zhuǎn)租賃業(yè)務(wù)持肯定性的態(tài)度。

當(dāng)然，對(duì)于本節(jié)的上述觀點(diǎn)，僅屬于筆者的猜測(cè)性分析，有關(guān)情況還尚待監(jiān)管部門進(jìn)一步予以明確。

第五章、對(duì)融資租賃公司的建議

《暫行辦法》第52條規(guī)定了為期三年的過渡期，而且還授予了省級(jí)地方金融監(jiān)管部門可以根據(jù)特定行業(yè)的實(shí)際情況，適當(dāng)延長(zhǎng)過渡期安排的權(quán)力。[19]因此，開展業(yè)務(wù)、公司治理、經(jīng)營(yíng)制度、客戶的合規(guī)化整改，已經(jīng)成為各融資租賃公司的合規(guī)、法務(wù)、內(nèi)控、風(fēng)控部門及其工作人員的一項(xiàng)重要工作，以及外部律師的一項(xiàng)重要業(yè)務(wù)。

筆者以為，對(duì)于各融資租賃公司而言，“多重買賣型轉(zhuǎn)租賃”可能存在較大的合法、合規(guī)性方面的風(fēng)險(xiǎn)，建議在過渡期內(nèi)盡可能地減少新的“多重買賣型轉(zhuǎn)租賃”業(yè)務(wù)的開展，或計(jì)劃提前終止相關(guān)業(yè)務(wù)。同時(shí)，對(duì)于部分融資租賃公司出于盤活現(xiàn)金流、整改客戶集中度等目的，而需要對(duì)租賃資產(chǎn)進(jìn)行交易的，則建議采用租賃資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的方式。

最后，三年的過渡期，絕非“最后的狂歡時(shí)刻”，為避免相關(guān)法律責(zé)任，建議融資租賃公司盡早對(duì)客戶選取、資金方或融資渠道的選擇、交易結(jié)構(gòu)及合同條款的設(shè)計(jì)等問題進(jìn)行規(guī)劃。