前 言

2019年12月23日，民法典草案已于當(dāng)日提交十三屆全國人大常委會(huì)第十五次會(huì)議審議。這標(biāo)志著備受關(guān)注的中國民法典呼之欲出。根據(jù)我國確定的民法典立法規(guī)劃，編纂民法典采取“兩步走”：第一步先出臺(tái)民法總則；第二步編纂民法典各分編，適時(shí)出臺(tái)民法典。2017年3月十二屆全國人大五次會(huì)議審議通過民法總則，完成了民法典編纂工作的第一步。當(dāng)前，民法典各分編草案已提請全國人大常委會(huì)審議，意味著邁出了“第二步”。筆者曾參與了1999年合同法第十四章以及2014年最高人民法院關(guān)于融資租賃司法解釋的征求意見工作，也有幸參與了此次民法典融資租賃章節(jié)編纂的征求意見。在本次融資租賃合同章節(jié)的編纂過程中，以下是我們對于該章草案的一些建議，特此分享，以饗讀者。

一、立法原則

融資租賃合同章節(jié)作為合同編的一節(jié)，主要以規(guī)范融資租賃合同這一有名合同的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系。在該等合同編章節(jié)的編纂過程，以及當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)衡平、法律制度構(gòu)架時(shí)，應(yīng)著重考慮簡潔性、兼容性以及有效性的原則。
1、簡潔性原則
我們認(rèn)為，民法典作為我國民法領(lǐng)域的基本法律，其應(yīng)該遵循簡潔性原則。首先，民法典對于融資租賃合同的規(guī)定，應(yīng)該注重于制訂一套明確和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆稍瓌t，能適用于絕大多數(shù)的一般情況，而不局限于偶然的事例。只要民法典可以對融資租賃合同中當(dāng)事人基本權(quán)利義務(wù)關(guān)系的基本原則規(guī)定，并能將該類特殊有名合同的權(quán)利義務(wù)規(guī)則進(jìn)行明確的前提下，我們即可以認(rèn)為該草案具有一定的社會(huì)作用，即是合格的民、商法。而對于司法和社會(huì)中出現(xiàn)的特殊事例，則應(yīng)該由審判機(jī)關(guān)在司法活動(dòng)中加以規(guī)制，即以實(shí)體法、司法解釋、司法審判三個(gè)層次的方式，對原則、一般規(guī)則、個(gè)案衡平的問題進(jìn)行規(guī)制。因此，融資租賃合同章節(jié)立法首先應(yīng)該以注重雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系為原則，而不需要對所有的案例和情況面面俱到。

其次，從民法基本原則而言，尊重當(dāng)事人意思自治是民法的重要原則。民法典僅需對當(dāng)事人基本權(quán)利義務(wù)起到保障，剩余未盡事項(xiàng)可以交由當(dāng)事人自由約定，而不需要通過法典形式規(guī)制。相反，過于細(xì)節(jié)的規(guī)定可能限制當(dāng)事人約定的空間，以及交易結(jié)構(gòu)的創(chuàng)新，反而可能制約融資租賃交易的發(fā)展。

再次，如果民法典的規(guī)定過于冗長，在實(shí)踐中也不利于社會(huì)對于法典的理解和適用。同時(shí)，如果社會(huì)情況發(fā)生變化，過于細(xì)節(jié)的規(guī)定更容易與實(shí)踐產(chǎn)生矛盾，反而影響法典的穩(wěn)定性。

2、兼容性原則

雖然一切成文法典立法均可能存在滯后性的問題，但民法典對于融資租賃的立法除考慮對于現(xiàn)有社會(huì)實(shí)踐進(jìn)行規(guī)制的情況，還應(yīng)該為后續(xù)社會(huì)和交易發(fā)展留出余地，以便推動(dòng)融資租賃合同和融資租賃交易今后的發(fā)展。民法典的兼容性應(yīng)考慮深度和廣度兩個(gè)維度。首先，從深度的角度看，民法典作為國家民法領(lǐng)域基本法律，其一經(jīng)制定，則可預(yù)見其將在相當(dāng)長的時(shí)期內(nèi)持續(xù)有效。因此，法典的規(guī)定需要給租賃行業(yè)的發(fā)展預(yù)留發(fā)展的空間。其次，從廣度的角度，法典也應(yīng)平行吸收國際上先進(jìn)的經(jīng)驗(yàn)。因此，在法典制定過程，需借鑒先進(jìn)的國際經(jīng)驗(yàn)，并為可能的社會(huì)變化留有空間。

3、有效性原則
一部有效的租賃立法應(yīng)該通過對于權(quán)利義務(wù)關(guān)系的規(guī)范，從而具有預(yù)計(jì)糾紛處理方式的能力，并且因此得出的處理結(jié)果是唯一、公平。在上述條件的前提下，民法典可以有效規(guī)范市場，作為當(dāng)事人進(jìn)行交易的準(zhǔn)則和依據(jù)。因此，對于此次融資租賃章節(jié)草案的條文，均應(yīng)以有效性作為評判標(biāo)準(zhǔn)，即當(dāng)事人可否依據(jù)該法律的規(guī)定獲得可預(yù)測且公平的法律后果。

二、關(guān)于融資租賃合同（交易）法律制度的建議

融資租賃合同，是融資租賃交易的基礎(chǔ)，但卻不是融資租賃交易的全部。在一個(gè)典型的融資租賃交易中（暫不討論售后回租）應(yīng)包括三方當(dāng)事人、兩個(gè)合同關(guān)系。制定融資租賃合同法律，則需要以全面考慮三方當(dāng)事人全面權(quán)利義務(wù)關(guān)系為前提�；诖�，針對民法典草案中關(guān)于融資租賃合同編立法中重要制度安排以及關(guān)鍵條款，部分確值得商榷探討。

1、關(guān)于索賠權(quán)轉(zhuǎn)讓的理論調(diào)整

在融資租賃法律體系下，由于租賃物和出賣人均由承租人選擇，且租賃物由出賣人直接向承租人交付，且索賠權(quán)一般都由出租人轉(zhuǎn)讓給承租人行使。在此前提下，承租人享有了買賣合同項(xiàng)下幾乎所有的權(quán)利，但不承擔(dān)買賣合同項(xiàng)下的義務(wù)（支付租賃物購買價(jià)款）。因此，在融資租賃交易中，承租人的權(quán)利通過買賣合同享有，其義務(wù)通過融資租賃合同承擔(dān)。該等權(quán)利義務(wù)分配，即是承租人向出租人支付租金義務(wù)的邏輯前提�；诖耍凶馊藢τ诔鲎馊酥Ц蹲饨鸬牧x務(wù)是絕對的，除非出租人干預(yù)承租人的選擇，否則承租人不得以租賃物瑕疵為由抗辯租金支付。因此，索賠權(quán)的安排，是融資租賃權(quán)利義務(wù)關(guān)系中最重要以及最具特點(diǎn)的制度。

對于原合同法（草案沿用）的法律制度，我國采用的是“索賠權(quán)轉(zhuǎn)讓說”，即合同項(xiàng)下雙方可以約定索賠權(quán)由出租人轉(zhuǎn)讓給承租人，并由出賣人直接向承租人承擔(dān)責(zé)任。上述規(guī)定具有一定的可行性，也較為容易按照現(xiàn)有法律體系理解，本次草案用較大篇幅汲取了司法解釋中對于合同索賠權(quán)行使的具體規(guī)定，但這些規(guī)定存在以下問題：

1）規(guī)定過于細(xì)致，放在民法典中略顯冗長。此處多條直接使用司法解釋的規(guī)定，但司法解除的立法語言主要采用列舉式，不符合民法典高度概括和簡要的特點(diǎn)。

2）仍采用索賠權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式規(guī)范索賠。對此，我們建議可以參考借鑒《國際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)租賃示范法》（以下簡稱“示范法”）的相關(guān)規(guī)定。索賠權(quán)轉(zhuǎn)讓是指合同項(xiàng)下雙方可以約定索賠權(quán)由出租人轉(zhuǎn)讓給承租人，并由供應(yīng)商直接向承租人承擔(dān)責(zé)任。上述規(guī)定有一定的可行性，也較為容易按照現(xiàn)有法律體系理解。由于權(quán)利的轉(zhuǎn)讓和行使是基于權(quán)利轉(zhuǎn)讓，在合同正常履行時(shí)較為容易操作，但如果出現(xiàn)買賣合同階段涉及三方的違約糾紛時(shí)，三方當(dāng)事人的索賠和權(quán)利行使將存在一定的問題。此外，如果出現(xiàn)合同解除的問題時(shí)，三方當(dāng)事人的索賠和相關(guān)權(quán)利的行使也會(huì)造成困擾�？紤]到實(shí)踐中融資租賃交易基本不會(huì)出現(xiàn)不轉(zhuǎn)讓索賠權(quán)的情況，我們建議可參考示范法，以法律擬制的方式對索賠權(quán)進(jìn)行規(guī)范，該等方案在立法技術(shù)上更能體現(xiàn)融資租賃合同的特點(diǎn)，邏輯也更為清晰，表述更為簡潔。

《國際統(tǒng)一司法協(xié)會(huì)租賃示范法》第七條：融資租賃中的承租人作為供貨合同的受益人

1.融資租賃中，供貨人依供貨合同的義務(wù)亦可向承租人履行，就如同承租人是該供貨合同的當(dāng)事人，該租賃物是直接提供給承租人一樣。供貨人就同一損害不應(yīng)同時(shí)向出租人和承租人承擔(dān)責(zé)任。

2.依據(jù)承租人的要求，出租人應(yīng)將強(qiáng)制履行供貨合同的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給承租人。否則出租人應(yīng)承擔(dān)供貨人義務(wù)。

3.在承租人同意的供貨合同中，任何條款的修改不影響承租人依本條所享有的權(quán)利，除非承租人同意該修改。如果承租人不同意該修改，出租人應(yīng)在修改的范圍內(nèi)向承租人承擔(dān)供貨人義務(wù)。

4.當(dāng)事人不得減損或變更本條第1、2、3款規(guī)定的效力。

5.本條中的任何規(guī)定均不賦予承租人未經(jīng)出租人同意即變更、終止或解除供貨合同的權(quán)利。

《示范法》通過法律擬制，以交付作為區(qū)分，將承租人支付租金及供貨人提供貨物作為絕對的義務(wù)，直接賦予承租人因租賃物索賠的權(quán)利。除此之外，示范法將承租人擬制為“買賣合同中受益人”，即除非當(dāng)事人另有約定，承租人自然享有買賣合同項(xiàng)下買受人的權(quán)利，但不承擔(dān)買受人的義務(wù)（支付價(jià)款的義務(wù)由出租人承擔(dān)）。因?yàn)榉傻臄M制，一個(gè)當(dāng)事人只享有一個(gè)權(quán)利，承擔(dān)一個(gè)義務(wù)，并只對一方承擔(dān)，此時(shí)任意一方的違約都可以用一次訴訟解決。

在此情況下，當(dāng)買賣合同出現(xiàn)爭議時(shí)，承租人可以依此被視為合同當(dāng)事人，直接借鑒并適用合同編“買賣合同”章節(jié)的規(guī)定即可。

除此之外，根據(jù)示范法的規(guī)定，雖然承租人因擬制享有了幾乎所有買賣合同項(xiàng)下的權(quán)利，但解除合同的權(quán)利仍應(yīng)賦予出租人。其原因主要是考慮在合同解除的情況下，將解除權(quán)利賦予出租人，有利于保護(hù)融資租賃合同的穩(wěn)定性，以防止承租人因其個(gè)人原因隨意解除租賃合同，進(jìn)而損害出租人利益的情況。

綜上，我們建議法典借鑒租賃示范法的相關(guān)規(guī)定，采用擬制的立法技術(shù)對索賠權(quán)進(jìn)行規(guī)制。如果采用該方案，相關(guān)的條文的邏輯更為清晰，條文表述亦更加明確。在確定了權(quán)利義務(wù)關(guān)系原則的情況下，規(guī)定亦不死板，可以給予當(dāng)事人自由約定的空間。

2、關(guān)于租賃物不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)
本次民法典合同編草案（“草案”）中刪除了原合同法第二百四十二條“承租人破產(chǎn)的，租賃物不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)”的規(guī)定。對于融資租賃交易而言，其與其他動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易最大的不同，就是出租人本身即對于租賃物享有所有權(quán)。在承認(rèn)出租人對于租賃物享有所有權(quán)的情況下，在一定事由發(fā)生之時(shí)，出租人自然得以行使其基于所有權(quán)衍生的物權(quán)請求權(quán)（所有物返還請求權(quán)）。在實(shí)踐中，租賃物是否屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)以及出租人行使取回權(quán)是否順利是判斷法律制度對于融資租賃交易是否有效保護(hù)的基礎(chǔ)。此外，租賃物不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)有利于明確融資租賃與其他動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易的本質(zhì)區(qū)別，也有利于避免理論和實(shí)務(wù)界將融資租賃合同和其他動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易的性質(zhì)產(chǎn)生混淆。

基于現(xiàn)行法律體系，承租人破產(chǎn)時(shí)，出租人行使的應(yīng)是物權(quán)返還請求權(quán)。出租人要求取回租賃物，這一權(quán)利的行使并不依破產(chǎn)程序行使（但與破產(chǎn)程序關(guān)聯(lián)）。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十八條規(guī)定，“人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人占有的不屬于債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，該財(cái)產(chǎn)的權(quán)利人可以通過管理人取回。但是，本法另有規(guī)定的除外�！庇纱丝梢�，根據(jù)原合同法第二百四十二條和破產(chǎn)法的該條規(guī)定，在承租人破產(chǎn)時(shí)，出租人有權(quán)向管理人提出取回租賃物，該等規(guī)定以及司法實(shí)踐操作應(yīng)不存在爭議。

同時(shí)，根據(jù)國際融資租賃交易的立法經(jīng)驗(yàn)，破產(chǎn)取回的便利性是出租人參與融資租賃交易的重要?jiǎng)恿�，承租人破產(chǎn)時(shí)租賃物不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)是國際上一貫的做法。對此作明確規(guī)定符合民法典基石的地位，即對于重要的法律原則作出規(guī)定。因此，我們建議在法典中對此明確規(guī)定保留。

3、售后回租

合同法對于有名合同的定義應(yīng)該以該類合同最為普遍、實(shí)質(zhì)的內(nèi)容進(jìn)行說明。就融資租賃合同的定義而言，應(yīng)體現(xiàn)與普通租賃合同最為實(shí)質(zhì)的區(qū)別以及權(quán)利義務(wù)關(guān)系的特點(diǎn)。而售后回租只是融資租賃的一種特殊形式，在權(quán)利義務(wù)上并沒有特殊之處。如果在此處對售后回租的定義進(jìn)行規(guī)定，還可能會(huì)導(dǎo)致對于融資租賃合同的定義產(chǎn)生混亂。

此外，在融資租賃實(shí)務(wù)中，售后回租只是融資租賃的一種形式，其與杠桿租賃、轉(zhuǎn)租賃、委托租賃、聯(lián)合租賃等交易都是融資租賃交易的一種特殊表現(xiàn)。此處在法典定義中進(jìn)行規(guī)定并無必要。

最后，也是最為重要的考量。從全球（融資）租賃行業(yè)發(fā)展來看，完全以融資為目的的回租交易逐漸減少，而以現(xiàn)代金融服務(wù)為目的融資租賃逐漸發(fā)展為主流。該等情況下的融資租賃交易可以為需要現(xiàn)代生產(chǎn)設(shè)備的企業(yè)（特別是中小企業(yè)）提供包括金融、設(shè)備、服務(wù)等一體化的金融服務(wù)。相比于簡單的售后回租只解決融資的特點(diǎn)，直租賃能更好地幫助、服務(wù)實(shí)體生產(chǎn)企業(yè)，更能體現(xiàn)融資租賃中“既融物、又融資”的特點(diǎn)，符合融資租賃回歸本源的要求。這也完全切合《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加快融資租賃業(yè)發(fā)展的指導(dǎo)意見》提出“更好地發(fā)揮融資租賃服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)發(fā)展、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定增長和轉(zhuǎn)型升級的作用”。雖然售后回租業(yè)務(wù)在我國占有極大（甚至大于典型融資租賃）的業(yè)務(wù)比例，該等業(yè)務(wù)實(shí)則是我國金融管制體系造成的原因。該類售后回租業(yè)務(wù)與銀行信貸業(yè)務(wù)高度類似，雖然資產(chǎn)規(guī)模極大，但從本質(zhì)上并沒有體現(xiàn)融資租賃的特點(diǎn)，與抵押貸款業(yè)務(wù)也沒有什么差別小。因此，從行業(yè)發(fā)展角度，售后回租并不代表融資租賃行業(yè)的發(fā)展方向，在此增加對于售后回租的定義，可能會(huì)反向催生更多的回租交易，不利于租賃行業(yè)的“回歸本源”和交易創(chuàng)新發(fā)展。因此，我們不建議在民法典這類基本法律中將售后回租進(jìn)行明確規(guī)定。

4、承租人違約時(shí)出租人的救濟(jì)

在現(xiàn)行合同法中，當(dāng)承租人違約時(shí)，出租人的救濟(jì)主要體現(xiàn)在草案第五百四十四條（原合同法第二百四十八條），“承租人應(yīng)當(dāng)按照約定支付租金。承租人經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍不支付租金的，出租人可以要求支付全部租金；也可以解除合同，收回租賃物。”原合同法的條文明確了承租人違約時(shí)其承擔(dān)違約責(zé)任的方式。但在實(shí)踐中，該等規(guī)定雖然從權(quán)利基礎(chǔ)上很好得保護(hù)了出租人的權(quán)利，但在執(zhí)行效率上卻有所欠缺，最終導(dǎo)致大量案例中出租人獲得勝訴判決但難以執(zhí)行的情況。具體而言，合同法對于承租人違約時(shí)出租人救濟(jì)的規(guī)定，存在以下兩個(gè)方面的問題：
首先，是實(shí)踐中出租人需要兩次訴訟。在2014年最高法院關(guān)于融資租賃司法解釋 對此進(jìn)行明確之后，出租人必須通過兩次訴訟的問題大量出現(xiàn)。在融資租賃交易中，出租人雖然享有所有權(quán)，但該等所有權(quán)在一定程度上進(jìn)行了弱化，即只有在承租人嚴(yán)重違約或破產(chǎn)時(shí)其方得行使所有權(quán)，甚至在其嚴(yán)重違約時(shí)，很多出租人一開始也會(huì)考慮只要求租金全部到期，而不考慮取回租賃物�；诖�，我們認(rèn)為關(guān)于訴請全部租金（債權(quán)）和要求返還租賃物（物權(quán)）訴訟雙軌制給出租人維護(hù)自身權(quán)益造成嚴(yán)重阻礙，在債權(quán)之訴強(qiáng)制執(zhí)行中發(fā)現(xiàn)租賃物卻無法采取執(zhí)行措施，另訴將延誤時(shí)機(jī)，造成租賃物丟失、租賃物價(jià)值減損，并且浪費(fèi)司法資源。即使從租賃物價(jià)值角度保護(hù)承租人利益，應(yīng)通過設(shè)立執(zhí)行異議或者建立其他簡易聽證程序等方式平衡雙方權(quán)益，不應(yīng)干涉出租人作為所有權(quán)人對租賃物的所有權(quán)，保障取回權(quán)的行使效率。因此，我們建議在訴求租金的情況下，可考慮允許出租人就處置租賃物所得優(yōu)先受償。
其次，涉及租賃物自力救濟(jì)的問題。針對融資租賃合同的特點(diǎn)，相比于擔(dān)保物權(quán)需要經(jīng)過司法途徑處置，融資租賃的優(yōu)勢在于在該等合同交易項(xiàng)下租賃物可以由出租人通過自力取回。因?yàn)�，自力救�?jì)在社會(huì)矛盾解決中仍發(fā)揮重要作用，且世界各國對此多有明文規(guī)定。我國尚無立法，造成自力救濟(jì)始終處于灰色地帶。因此，建議對于解除合同時(shí)租賃物取回的自力救濟(jì)予以一定支持。
三、合同解除

我們注意到此次民法典合同編吸收了司法解釋中融資租賃合同和買賣合同解除時(shí)的安排。根據(jù)融資租賃合同三方當(dāng)事人、兩個(gè)合同的交易特點(diǎn)，買賣合同產(chǎn)生的基礎(chǔ)是融資租賃合同，融資租賃合同的履行依賴買賣合同，因此，買賣、融資租賃合同中任何一個(gè)合同的解除或效力問題都會(huì)對另一個(gè)合同的履行造成影響。

雖然草案已經(jīng)對于買賣合同解除對融資租賃合同效力影響進(jìn)行了規(guī)定，我們建議還需要考慮融資租賃合同解除時(shí)對買賣合同的影響，以公平對賣方權(quán)利一并進(jìn)行保護(hù)。由于融資租賃合同兩個(gè)合同、三方當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)交叉分配的問題，租賃合同和買賣合同解除一直是司法實(shí)踐中比較復(fù)雜且未得到有效處理的問題。因此，對于融資租賃合同解除時(shí)買賣合同處理的規(guī)定能起到提示權(quán)利義務(wù)的作用，有助于促進(jìn)交易的達(dá)成和進(jìn)行。在索賠權(quán)的問題上，法律進(jìn)行了打破合同相對性的規(guī)定。該等考量，主要是基于出賣人違約時(shí)對承租人的救濟(jì)；相反，在承租人或出租人違約時(shí)，出賣人亦存在向出租人或承租人主張權(quán)利的情況。而法律和草案對于該等情況并沒有涉及，也沒有明確的指引。在此基礎(chǔ)上，我們也建議增加相關(guān)條款，對于融資租賃解除時(shí)買賣合同的解除作出相應(yīng)規(guī)定。

以上是我們在對本次融資租賃章節(jié)編纂中立法技術(shù)、立法邏輯中一些重點(diǎn)問題的思考，我們特在此指出，供大家討論。